Art. 75 AIG — Vorbereitungshaft

Gesetzeswortlaut

{: .gesetzeszitat}

Art. 75 Vorbereitungshaft

^1 Um die Durchführung eines Weg- oder Ausweisungsverfahrens oder eines strafrechtlichen Verfahrens, in dem eine Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis StGB oder Artikel 49a oder 49a^bis MStG droht, sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über ihre Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in Haft nehmen, wenn die Person:

a. sich im Asylverfahren, im Weg- oder Ausweisungsverfahren oder im strafrechtlichen Verfahren, in dem eine Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis StGB oder Artikel 49a oder 49a^bis MStG droht, weigert, ihre Identität offenzulegen, mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten einreicht, wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe nicht Folge leistet oder andere Anordnungen der Behörden im Asylverfahren missachtet;

b. ein ihr nach Artikel 74 zugewiesenes Gebiet verlässt oder ein ihr verbotenes Gebiet betritt;

c. trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen werden kann;

d. nach einem rechtskräftigen Widerruf (Art. 62 und 63) oder einer Nichtverlängerung der Bewilligung wegen Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder wegen Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit weggewiesen wurde und ein Asylgesuch einreicht;

e. nach einer Ausweisung (Art. 68) ein Asylgesuch einreicht;

f. sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird;

g. Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist;

h. wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist;

i. Erkenntnissen von fedpol oder des NDB zufolge die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet.

^1bis …

^2 Die zuständige Behörde entscheidet über die Aufenthaltsberechtigung der inhaftierten Person ohne Verzug.

Überblick und Bedeutung

Art. 75 AIG regelt die Vorbereitungshaft als erstes Glied des im 10. Kapitel des AIG (Art. 73–82 AIG) verankerten ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmensystems. Die Vorbereitungshaft bezweckt die verfahrensrechtliche Sicherstellung: Sie sichert die Anwesenheit einer ausländischen Person ohne geregelten Aufenthalt während derjenigen Zeitspanne, in der die Migrationsbehörden den erstinstanzlichen Entscheid über deren Aufenthaltsberechtigung prüfen und vorbereiten (BGE 121 II 105 E. 2a; ZH VerwG VB.2020.00774 E. 3.1).

Als schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK) setzt die Vorbereitungshaft zwingend voraus, dass eines der im Katalog von Abs. 1 lit. a–i abschliessend aufgezählten Haftkriterien erfüllt ist, die Festhaltung verhältnismässig ist (BGE 130 II 56 E. 1) und der Vollzug einer allfälligen Wegweisung rechtlich und tatsächlich nicht von vornherein aussichtslos erscheint (BGE 127 II 168 E. 2c). Zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes verpflichtet Abs. 2 die verfügende Behörde auf ein striktes verfahrensbezogenes Beschleunigungsgebot («ohne Verzug»; BGE 125 II 369 E. 3a).

Vorbereitungshaft und Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG) stehen in einem klaren Phasenverhältnis: Liegt bereits ein eröffneter erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vor, ist die Vorbereitungshaft grundsätzlich unzulässig; die Festhaltung kann ab diesem Zeitpunkt nur noch als Ausschaffungshaft angeordnet oder weitergeführt werden (BGE 140 II 409 E. 2.3.4; BGer 2C_218/2013 E. 2.2).

Prüfschema: Die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft

Kommentierung

A. Zuständigkeit und persönlicher Geltungsbereich (Abs. 1 Ingress)

Zuständig für die Anordnung der Vorbereitungshaft ist die kantonale Behörde des Aufenthalts- oder Aufgriffskantons. Die Haft darf ausschliesslich gegen Personen verfügt werden, die keine Kurzaufenthalts- (L), Aufenthalts- (B) oder Niederlassungsbewilligung (C) besitzen.

Personen, die über einen formellen, noch nicht widerrufenen Aufenthaltstitel verfügen, können nicht in Vorbereitungshaft genommen werden; das Vorbereitungsstadium setzt voraus, dass kein aufrechtes Aufenthaltsrecht besteht oder ein Gesuch um Erteilung oder Verlängerung erst anhängig gemacht wurde. Ein blosses faktisches Anwesenheitsrecht (wie während eines laufenden Asylverfahrens nach Art. 42 AsylG) schliesst die Haftbarkeit nicht aus, sofern einer der spezifischen asylbezogenen Haftgründe (insb. lit. a, d, e oder f) greift (BGE 140 II 409 E. 2.3.2).

Leitsatz. Der Besitz einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung schliesst die Anordnung von Vorbereitungshaft absolut aus. Ein vorläufiges Bleiberecht kraft Asylgesuchs hindert die Vorbereitungshaft hingegen nicht, wenn ein Haftgrund nach Art. 75 Abs. 1 AIG erfüllt ist.

B. Zeitliches Verfahrensfenster: Vorbereitung des Entscheids über das Aufenthaltsrecht

Die Vorbereitungshaft ist funktionell und zeitlich strikt auf die Phase vor Erlass des erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids beschränkt. Sie sichert das behördliche Prüfungsverfahren darüber ab, ob der betroffenen Person ein Aufenthaltsrecht zusteht oder ob sie wegzuweisen ist (BGE 121 II 105 E. 2a).

Sobald die zuständige Behörde (das SEM im Asylverfahren oder das kantonale Migrationsamt im ausländerrechtlichen Verfahren) den erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, endet das funktionelle Stadium der Vorbereitungshaft. Liegt ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vor, ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung von Vorbereitungshaft unzulässig; die Festhaltung darf diesfalls ausschliesslich als Ausschaffungshaft nach Art. 76 AIG verfügt oder fortgeführt werden (BGE 140 II 409 E. 2.3.4; ZH VerwG VB.2020.00774 E. 3.1).

Kasuistik zum zeitlichen Phasenübergang:

• Verwerfung von Vorbereitungshaft nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids: Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 23. September 2020 gegen einen abgewiesenen Asylsuchenden Vorbereitungshaft an. Gegen die betroffene Person lag indessen bereits ein rechtskräftiger Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid des SEM vor. Das Verwaltungsgericht Zürich stellte fest, dass die Vorbereitungshaft die Zeitspanne zwischen Verfahrenseinleitung und erstinstanzlichem Wegweisungsentscheid absichere. Da der erstinstanzliche Entscheid bereits ergangen war, durfte keine Vorbereitungshaft mehr angeordnet werden (ZH VerwG VB.2020.00774 E. 3.1).
• Umwandlung in Ausschaffungshaft: Befindet sich die betroffene Person rechtmässig in Vorbereitungshaft und eröffnet die Behörde während der Haftdauer die Wegweisungsverfügung, kann die Festhaltung nahtlos gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. a AIG als Ausschaffungshaft weitergeführt werden (BGer 2C_218/2013 E. 2.2).

Leitsatz. Liegt gegen die betroffene Person bereits ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vor, ist die Anordnung einer Vorbereitungshaft unzulässig. Die Sicherung des Vollzugs kann in diesem Verfahrensstadium ausschliesslich über die Ausschaffungshaft erfolgen.

C. Sicherungszweck: Drohendes Weg-, Ausweisungs- oder Landesverweisungsverfahren

Vorbereitungshaft darf nicht präventiv oder strafend eingesetzt werden; sie dient ausschliesslich der verfahrensbezogenen Sicherung eines Wegweisungsentscheids oder eines strafrechtlichen Verfahrens, in dem eine obligatorische oder nichtobligatorische Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB (bzw. Art. 49a/49a^bis MStG) im Raum steht.

Die Vorbereitungshaft entfällt, wenn von vornherein feststeht, dass ein Vollzug der beabsichtigten Entfernungsmassnahme aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG). Kann eine Wegweisung wegen des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Gebots (Art. 25 Abs. 2 und 3 BV, Art. 3 EMRK) oder wegen dauerhaft verweigerter Rückübernahme durch den Heimatstaat mit Sicherheit nicht vollzogen werden, ist bereits die Anordnung der Vorbereitungshaft unverhältnismässig und bundesrechtswidrig (BGE 127 II 168 E. 2c).

Leitsatz. Der Sicherungszweck der Vorbereitungshaft entfällt und die Haft ist zu beenden, wenn sich die Durchführung einer Wegweisung bereits im Vorbereitungsstadium als rechtlich oder tatsächlich undurchführbar erweist.

D. Die einzelnen Haftgründe von Abs. 1 (lit. a–i)

Art. 75 Abs. 1 AIG enthält einen abschliessenden Katalog von neun besonderen Haftgründen. Die Beweislast für das Vorliegen der Anlasstatsachen trägt die Migrationsbehörde.

1. Verletzung von Mitwirkungspflichten und Identitätsverschleierung (lit. a)

Dieser Haftgrund greift, wenn sich die betroffene Person im Asyl-, Wegweisungs- oder Landesverweisungsverfahren weigert, ihre Identität offenzulegen, mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten einreicht, Vorladungen unentschuldigt fernbleibt oder andere behördliche Anordnungen missachtet.

• Anwendungsfall: Ein Beschwerdeführer reichte unter drei unterschiedlichen Alias-Namen Asylgesuche in der Schweiz und in Deutschland ein und verweigerte bei der polizeilichen Befragung jegliche Angaben zu seiner wahren Herkunft und seinen Reisedokumenten. Das Appellationsgericht Basel-Stadt bestätigte die Vorbereitungshaft nach lit. a, da das unkooperative Verhalten das Vorbereitungsverfahren direkt sabotierte (BS AppGer AUS.2026.48 E. 2.2.1).
• Verwerfungsfall: Das blosse Nichtbesitzen von Reisepapieren genügt für sich allein nicht zur Annahme einer Weigerung nach lit. a, solange die ausländische Person an der Feststellung ihrer Personalien mitwirkt und plausible Angaben zu ihrer Herkunft macht (BGer 2C_844/2020 E. 3.2).

2. Missachtung von Rayonverboten (lit. b)

Haftbar ist, wer ein ihm nach Art. 74 AIG zugewiesenes Gebiet (Eingrenzung) unberechtigt verlässt oder ein ihm verbotenes Gebiet (Ausgrenzung) betritt. Die Vorbereitungshaft fungiert hier als Schärfungsmassnahme gegenüber der milderen Zwangsmassnahme.

3. Betreten der Schweiz trotz Einreiseverbots (lit. c)

Wird eine Person auf Schweizer Hoheitsgebiet angetroffen, gegen die ein rechtskräftiges nationales oder Schengener Einreiseverbot (Art. 67 AIG) besteht, und kann sie nicht sofort formlos an der Grenze zurückgewiesen werden, rechtfertigt dies die Anordnung der Vorbereitungshaft (AGVE 2014 13 S. 105).

4. Asylgesuch nach Bewilligungswiderruf oder Nichtverlängerung wegen Sicherheitsgefährdung (lit. d)

Wurde eine Bewilligung rechtskräftig wegen Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 62 Abs. 1 lit. c/f, Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG) widerrufen oder nicht verlängert und reicht die weggewiesene Person daraufhin ein Asylgesuch ein, kann Vorbereitungshaft verfügt werden. Die Norm verhindert, dass das nachgelagerte Asylverfahren als taktisches Instrument zum Suspensiveffekt missbraucht wird.

5. Asylgesuch nach behördlicher Ausweisung (lit. e)

Gleiches gilt, wenn nach einer förmlichen Ausweisung durch fedpol zur Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 68 AIG) ein Asylgesuch gestellt wird.

6. Rechtswidriger Aufenthalt und offensichtlich rechtsmissbräuchliches Asylgesuch (lit. f)

Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG ist der in der Praxis am häufigsten angerufene Haftgrund. Er setzt voraus, dass sich die Person rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden.

Das Gesetz stellt hierfür eine gesetzliche Vermutung auf: Ein solcher Zweck wird vermutet, wenn:

1. eine frühere Gesuchseinreichung möglich und zumutbar war, und
2. das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Strafvollzug oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird.

Kasuistik zu Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG:

• Anwendungsfall (Haft geschützt — Asylgesuch bei Polizeikontrolle): Ein moldauischer Staatsangehöriger hielt sich nach Ablauf seines visumfreien Aufenthalts monatelang ohne Bewilligung in der Schweiz auf. Bei einer gezielten Polizeikontrolle im Bahnhofmilieu wurde er angehalten und festgenommen. Erst auf dem Polizeiposten deklarierte er, ein Asylgesuch stellen zu wollen. Das Bundesgericht bestätigte die Vorbereitungshaft: Die gesetzliche Vermutung von lit. f war erfüllt, da dem Beschwerdeführer die Gesuchseinreichung bereits Monate zuvor offenstand und das Gesuch unmittelbar aus der Festnahmesituation heraus erfolgte, um der Ausschaffung zu entgehen (BGer 2C_65/2020 E. 3.2).
• Anwendungsfall (Haft geschützt — Gesuch nach Scheitern kantonaler Rechtsmittel): Ein seit Jahren ausreisepflichtiger Ausländer tauchte nach Nichteintreten auf sein Rekursverfahren gegen die Bewilligungsverweigerung unter. Nach mehrjährigem illegalem Aufenthalt wurde er verhaftet und stellte tags darauf ein Asylgesuch. Das Appellationsgericht Basel-Stadt erachtete die Vorbereitungshaft nach lit. f als vollumfänglich begründet (BS AppGer AUS.2026.50 E. 2.3).
• Verwerfungsfall (Haft verneint — Asylgesuch nach unmittelbarer Einreise): Eine asylsuchende Person reiste über die grüne Grenze in die Schweiz ein und wurde drei Tage später in einem Restaurant kontrolliert, woraufhin sie um Asyl ersuchte. Das Zwangsmassnahmengericht hob die Vorbereitungshaft auf: Das Verstreichenlassen von lediglich drei Tagen begründet bei einer soeben eingereisten Person keinen rechtswidrigen Voraufenthalt, aus dem auf ein rechtsmissbräuchliches Zuwarten geschlossen werden darf; die gesetzliche Vermutung greift nicht (BS AppGer AUS.2022.29 E. 2.1).

7. Ernsthafte Bedrohung an Leib und Leben (lit. g)

Erfasst Personen, die andere Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet haben und deshalb strafrechtlich verfolgt werden oder verurteilt worden sind.

• Drogenhandel mit harten Drogen als Gefährdung: Nach ständiger Praxis erfüllt der qualifizierte Handel mit harten Betäubungsmitteln (Heroin, Kokain) den Tatbestand der erheblichen Gefährdung an Leib und Leben nach Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG. Das Verwaltungsgericht Zürich bestätigte die Vorbereitungshaft gegen einen serbischen Staatsangehörigen, der wegen mehrfacher Verurteilungen zu Freiheitsstrafen wegen Betäubungsmittelhandels straffällig geworden war; der Haftgrund von lit. g wurde vollumfänglich bejaht (ZH VerwG VB.2020.00210 E. 4.1).

8. Verurteilung wegen eines Verbrechens (lit. h)

Setzt eine Verurteilung wegen eines Verbrechens (Art. 10 Abs. 2 StGB: Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind) voraus. Ein Strafbefehl wegen eines Vergehens oder einer Übertretung reicht nicht aus.

9. Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (lit. i)

Eingefügt durch das Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (PMT, in Kraft seit 1. Juni 2022). Dieser Haftgrund greift, wenn Erkenntnisse des Bundesamts für Polizei (fedpol) oder des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) belegen, dass die Person die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet (z.B. terroristische Gefährder).

Leitsatz. Der Haftgrund des offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Asylgesuchs (Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG) erfordert kumulativ einen rechtswidrigen Aufenthalt und das Zusammentreffen des Gesuchs mit einer behördlichen Zwangsmassnahme. Bei Personen, die unmittelbar nach der Einreise um Asyl ersuchen, greift die gesetzliche Missbrauchsvermutung nicht.

E. Verhältnismässigkeit und maximale Haftdauer (Abs. 1 & Art. 79 AIG)

Die Vorbereitungshaft darf für höchstens sechs Monate angeordnet werden (Art. 75 Abs. 1 AIG).

Gemeinsam mit einer allfälligen nachfolgenden Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG) und Durchsetzungshaft (Art. 78 AIG) darf die Gesamthaftdauer nach Art. 79 Abs. 1 AIG in der Regel sechs Monate nicht überschreiten; nur bei Vorliegen besonderer Erschwerungsgründe (fehlende Kooperation bei der Papierbeschaffung nach Art. 79 Abs. 2 AIG) ist eine Maximalverlängerung um höchstens zwölf Monate (Gesamtdauer max. 18 Monate) zulässig.

Jede Haftanordnung und -verlängerung unterliegt einer strikten Verhältnismässigkeitsprüfung (BGE 130 II 56 E. 1). Dabei ist zu prüfen:

1. ob eine mildere Massnahme (Art. 74 AIG, Rayonverbot, Meldepflicht, Schriftensperre) ausreicht;
2. ob die betroffene Person haftfähig ist (gesundheitliche Verfassung);
3. ob die Haftdauer in einem vernünftigen Verhältnis zum Stand des Vorbereitungsverfahrens steht.

Leitsatz. Die Vorbereitungshaft wird an die absolute Höchstdauer der ausländerrechtlichen Administrativhaft nach Art. 79 AIG vollumfänglich angerechnet.

F. Beschleunigungsgebot («ohne Verzug», Abs. 2)

Gemäss Art. 75 Abs. 2 AIG entscheidet die zuständige Behörde über die Aufenthaltsberechtigung der inhaftierten Person ohne Verzug.

Dieses spezifische Beschleunigungsgebot konkretisiert Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK und Art. 31 Abs. 1 BV. Eine Festhaltung ist nur solange gerechtfertigt, als die Behörden das Verfahren mit der gebotenen Dringlichkeit und ohne unbegründete Verfahrensunterbrüche vorantreiben (BGE 125 II 369 E. 3a).

Kommt es zu ungerechtfertigten behördlichen Liegezeiten von mehreren Wochen, ohne dass Untersuchungshandlungen vorgenommen oder das SEM instruiert wird, verliert die Vorbereitungshaft ihre Rechtsgrundlage und die inhaftierte Person ist unverzüglich zu entlassen (BS AppGer AUS.2025.85 E. 3.2).

Leitsatz. Das behördliche Beschleunigungsgebot nach Art. 75 Abs. 2 AIG verlangt eine lückenlose, belegbare Verfahrensförderung. Unentschuldbare Untätigkeit der Migrationsbehörde von mehr als zwei bis drei Wochen führt zur Rechtswidrigkeit der Festhaltung.

G. Judikaturdivergenzen und Schnittstellenkonflikte

1. Vorbereitungshaft (Art. 75 AIG) vs. Dublin-Haft (Art. 76a AIG)

In der Praxis stellte sich die Frage, ob eine ausländische Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens gestützt auf die allgemeinen Haftgründe von Art. 75 AIG in Vorbereitungshaft genommen werden darf.

• Bundesgerichtliche Rechtsprechung: Das Bundesgericht stellte klar, dass Art. 28 der Dublin-III-Verordnung (Verordnung [EU] Nr. 604/2013) abschliessenden Charakter hat und in Art. 76a AIG als Spezialnorm umgesetzt wurde. Die allgemeine Vorbereitungshaft nach Art. 75 AIG darf daher nicht angewendet werden, um die spezifischen unionsrechtlichen Voraussetzungen (insb. die enge Definition der Fluchtgefahr) der Dublin-Haft zu umgehen (BGE 142 II 1 E. 2.1).
• Kantonale Praxisdivergenzen: Mehrere kantonale Behörden stützten Festhaltungen in potentiellen Dublin-Konstellationen weiterhin auf Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG, wenn formell noch kein Dublin-Konsultationsverfahren eröffnet war. Das Zürcher Verwaltungsgericht schob dieser Praxis einen Riegel vor und qualifizierte eine als Vorbereitungshaft deklarierte Festhaltung, die faktisch der Dublin-Überstellung diente und unionsrechtliche Höchstdauern missachtete, als europarechtswidrig (ZH VerwG VB.2024.00340 E. 3.2.2; ZH VerwG VB.2019.00149 E. 4.2).

2. Übergang von Vorbereitungs- zu Ausschaffungshaft: Formelle Umwandlung vs. Neuverfügung

Divergenzen bestehen hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Anforderungen, wenn während der Vorbereitungshaft der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid ergeht:

• Linie A (Automatische Fortführung / Umwandlung): Nach Art. 76 Abs. 1 lit. a AIG kann die Person ohne neue materielle Haftprüfung in Ausschaffungshaft belassen werden, da die Vorbereitungshaft den Haftgrund für die Ausschaffungshaft substituiert (BGer 2C_218/2013 E. 2.2; AGVE 2014 13 S. 105).
• Linie B (Strikte Neuüberprüfung nach Art. 80 Abs. 2 AIG): Das Bundesgericht verlangt bei diesem Wechsel spätestens 96 Stunden nach Eröffnung des erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids eine neue richterliche Haftprüfung mit mündlicher Verhandlung, da sich die Rechtsgrundlage und der Haftzweck (Vorbereitung vs. Vollzug) grundlegend ändern (BGE 121 II 105 E. 2b).

H. Kasuistiktabelle: Grenzziehungen in der Gerichtspraxis

Kantonale Praxisfragen

1. Beginn und Berechnung der 96-Stunden-Frist nach Art. 80 Abs. 2 AIG

Nach Art. 80 Abs. 2 AIG sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Vorbereitungshaft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.

In der kantonalen Praxis war umstritten, ob diese Frist erst mit der förmlichen schriftlichen Eröffnung der Haftverfügung durch das Migrationsamt zu laufen beginnt oder bereits mit der tatsächlichen Festhaltung (z.B. Festnahme durch die Kantonspolizei bei einer Kontrolle):

• Kantonale Klärung: Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen entschied, dass die 96-Stunden-Frist nicht erst ab Erlass der Verfügung läuft, sondern ab dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene aus ausländerrechtlichen Gründen tatsächlich seiner Freiheit entzogen wird (SG VerwG B 2021/195 E. 2.2). Wird die Person vor Erlass der ausländerrechtlichen Haftanordnung bereits über 24 Stunden polizeilich festgehalten, verkürzt sich die der richterlichen Behörde verbleibende Frist entsprechend.

2. Asylgesuch aus der Durchsetzungshaft: Zwang zur Vorbereitungshaft

Stellt eine ausländische Person während einer laufenden Durchsetzungshaft (Art. 78 AIG) ein Asylgesuch, entfällt die Ausreisepflicht kraft Art. 42 AsylG unmittelbar.

• Folge: Die Durchsetzungshaft darf nicht aufrechterhalten werden. Soll die Festhaltung fortgesetzt werden, muss die Migrationsbehörde unverzüglich auf Vorbereitungshaft nach Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG umstellen und deren Voraussetzungen (Missbrauchsabsicht) vor dem Haftrichter neu nachweisen (BGE 140 II 409 E. 2.3.3; BS AppGer AUS.2024.59 E. 1).

Praxishinweise

Für die betroffene Person und ihre Rechtsvertretung:

1. Zeitliches Phasenfenster sofort prüfen: Kontrollieren Sie bei Anordnung der Vorbereitungshaft, ob die Behörde bereits einen erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid eröffnet hat. Liegt ein solcher Entscheid vor, ist die Vorbereitungshaft unzulässig und die Entlassung bzw. Aufhebung zu beantragen (ZH VerwG VB.2020.00774 E. 3.1).
2. Fristenlauf ab tatsächlicher Anhaltung kontrollieren: Berechnen Sie die 96-Stunden-Überprüfungsfrist nach Art. 80 Abs. 2 AIG ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen polizeilichen Festnahme, nicht ab dem Datum der Haftverfügung (SG VerwG B 2021/195 E. 2.2).
3. Missbrauchsvermutung bei Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG aktiv entkräften: Legen Sie sofort dar, weshalb das Asylgesuch erst nach der Einreise gestellt wurde (z.B. Fluchtroute, Traumatisierung, Unkenntnis der Schweizer Behördenstrukturen), um die gesetzliche Vermutung des Rechtsmissbrauchs zu widerlegen (BS AppGer AUS.2022.29 E. 2.1).
4. Behördliche Liegezeiten rügen: Verlangen Sie Akteneinsicht in die Korrespondenz zwischen kantonaler Behörde und SEM. Wurde das Verfahren über mehr als zwei Wochen nicht gefördert, ist ein Haftentlassungsgesuch wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 75 Abs. 2 AIG) einzureichen (BS AppGer AUS.2025.85 E. 3.2).

Für die Migrationsbehörden:

1. Keine Vorbereitungshaft nach Wegweisungsverfügung anordnen: Ist der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid bereits eröffnet, darf keine Vorbereitungshaft nach Art. 75 AIG verfügt werden; prüfen Sie stattdessen die Anordnung von Ausschaffungshaft nach Art. 76 AIG (BGE 140 II 409 E. 2.3.4).
2. Keine Dublin-Fälle über Art. 75 AIG abwickeln: Betrifft das Verfahren eine Überstellung in einen Dublin-Staat, ist zwingend Art. 76a AIG unter Einhaltung der strengen Kriterien für Fluchtgefahr und der verkürzten Fristen anzuwenden (BGE 142 II 1 E. 2.1; ZH VerwG VB.2024.00340 E. 3.2.2).
3. Verfahrensdokumentation ohne Verzug sicherstellen: Leiten Sie Asylgesuche von Inhaftierten tagfertig an das SEM weiter und protokollieren Sie alle Zwischenschritte, um den Anforderungen von Art. 75 Abs. 2 AIG zu genügen (BGE 125 II 369 E. 3a).
4. Vollzugshindernisse laufend überprüfen: Klären Sie ab, ob tatsächliche oder rechtliche Vollzugshindernisse bestehen; erweist sich eine Wegweisung als dauerhaft undurchführbar, ist die Haft umgehend aufzuheben (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c).

Für das Zwangsmassnahmengericht / die richterliche Haftprüfungsbehörde:

1. Mündliche Verhandlung innerhalb von 96 Stunden durchführen: Führen Sie die mündliche Verhandlung zwingend vor Ablauf der 96-Stunden-Frist durch; massgeblich für den Fristbeginn ist der Moment des tatsächlichen Freiheitsentzugs (SG VerwG B 2021/195 E. 2.2).
2. Mildere Massnahmen von Amtes wegen prüfen: Prüfen Sie im Rahmen der Verhältnismässigkeit ausdrücklich, ob Eingrenzungen oder Meldepflichten nach Art. 74 AIG denselben Sicherungszweck erfüllen können (BGE 130 II 56 E. 1).
3. Richterliche Überprüfung bei Wechsel in die Ausschaffungshaft anordnen: Ergeht während der Vorbereitungshaft der Wegweisungsentscheid, ist die Fortführung als Ausschaffungshaft innerhalb von 96 Stunden nach Eröffnung gerichtlich neu zu überprüfen (BGE 121 II 105 E. 2b).

Literatur

• Andreas Zünd, in: Marc Spescha et al. (Hrsg.), Migrationsrecht – Kommentar, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 75 AIG N 1–15.
• Thomas Hugi Yar, Von der Vorbereitungs- zur Ausschaffungshaft – Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 10.1 ff.
• Marc Spescha, Handbuch Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2021, S. 230 ff.
• Gregor Chatton / Laurent Merz, in: Nguyen/Amarelle (Hrsg.), Code annoté de droit des migrations, Vol. II: LEI, Bern 2017, Art. 75 LEI N 1–32.