Art. 32 AIG — Kurzaufenthaltsbewilligung

Ausländerrecht › Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung

In Themen behandeltAufenthaltsberechtigungen im schweizerischen Ausländerrecht

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 32 AIG regelt die Rechtsnatur, die Befristung und die Tragweite der Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L). Die Bestimmung bildet das systematische Gegenstück zur längerfristigen Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AIG (Ausweis B) und der dauerhaften Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 AIG (Ausweis C). Sie dient der Zulassung von ausländischen Personen für zeitlich von vornherein begrenzte Aufenthaltszwecke — namentlich zur Ausführung zeitlich determinierter Projekte, für Praktika, Stagiaires-Aufenthalte, Au-pairs oder befristete Dienstleistungserbringungen (BBl 2002 3709, S. 3749 f.).

Der gesetzgeberische Normzweck bei der Totalrevision des Ausländergesetzes bestand darin, die frühere Praxis unter dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und das dortige Saisonnierstatut grundlegend zu überwinden (BBl 2002 3709, S. 3724). Während unter dem alten Recht Saisonbewilligungen nach mehrfacher Erneuerung schrittweise in Jahresbewilligungen umgewandelt werden konnten, schloss der Bundesrat diesen Automatismus für Drittstaatsangehörige bewusst aus: Der Kurzaufenthalt soll seinem Wesen nach temporär bleiben und darf nicht zur schleichenden Einwanderung ausserhalb der regulären Kontingente für Daueraufenthalter missbraucht werden (BBl 2002 3709, S. 3788).

Das schweizerische Recht folgt einem dualen Zulassungssystem (ausführlich dargestellt im Thema Aufenthaltsberechtigungen im schweizerischen Ausländerrecht):

1. Drittstaatsangehörige: Für Personen ausserhalb der EU/EFTA gilt das AIG uneingeschränkt. Die Erteilung der L-Bewilligung liegt im pflichtgemässen Ermessen der Migrationsbehörden (Art. 96 AIG), setzt die Erfüllung der allgemeinen arbeitsmarktlichen Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18 ff. AIG) voraus und unterliegt den jährlichen Höchstzahlen des Bundesrats (Kontingente nach Art. 20 AIG i.V.m. Art. 19 VZAE).
2. EU/EFTA-Bürgerinnen und -Bürger: Sie geniessen gestützt auf Art. 6 Abs. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA) einen echten Rechtsanspruch auf die Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA, sofern sie ein Arbeitsverhältnis von mindestens drei Monaten und weniger als einem Jahr nachweisen (BGE 144 II 1 E. 3.1).

Prüfschema und Schichten der Bestimmung

Die Prüfung eines Anspruchs oder Gesuchs um Erteilung, Verlängerung oder Abänderung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gliedert sich in fünf aufeinanderfolgende Stufen:

Kommentierung

A. Befristeter Aufenthalt bis zu einem Jahr (Abs. 1)

Die Kurzaufenthaltsbewilligung wird gemäss Art. 32 Abs. 1 AIG für befristete Aufenthalte bis zu einem Jahr erteilt. Die Bestimmung grenzt den Kurzaufenthalt begrifflich und zeitlich von der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 Abs. 1 AIG ab, welche für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem Jahr vorgesehen ist.

Die Unterscheidung ist nicht dispositiv: Wenn die Behörde eine Bewilligung erteilt, ist sie an die gesetzliche Schranke von einem Jahr gebunden. Liegt ein auf mehr als ein Jahr ausgerichtetes Engagement vor, darf die Behörde nicht unter Berufung auf ihr Ermessen eine Kurzaufenthaltsbewilligung vorschieben, um etwa Kontingente für Daueraufenthalter zu schonen.

Abgrenzung zum Daueraufenthalt: Der Streit um die Postdoktorandin in Basel

Die Praxis kantonaler Arbeitsmarktbehörden, Gesuche um längerfristige Zulassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte eigenmächtig auf Kurzaufenthaltsbewilligungen herabzustufen, bildet einen wiederkehrenden Streitpunkt.

Aus der Gerichtspraxis: Befristeter Forschungsvertrag an der Universität Basel
Eine drittstaatsangehörige Wissenschaftlerin hatte in der Schweiz promoviert und arbeitete anschliessend als Postdoktorandin. Im Dezember 2014 beantragte ein Pharmaunternehmen ihre Anstellung als Forscherin mit einer 40-Stunden-Woche für die Dauer von zwei Jahren (1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2016). Das Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt (AWA) und das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) bewilligten ihr jedoch nur eine Kurzaufenthaltsbewilligung für vorerst zwölf Monate zu Lasten des Kurzaufenthalterkontingents. Sie begründeten dies damit, dass ein zweijähriger Vertrag keinen Daueraufenthalt begründe und es im behördlichen Ermessen liege, die Bewilligungsart nach Kontingentslage zu wählen (BS APG VD.2016.7 vom 19. Oktober 2016).
Erster Schritt: Klare gesetzliche Jahresgrenze. Das Appellationsgericht Basel-Stadt hiess den Rekurs der Forscherin gut. Es stellte fest, dass sich die Frage, ob eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei, nach dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 AIG ausschliesslich danach beurteilt, ob der Aufenthalt höchstens ein Jahr oder mehr als ein Jahr dauert:

«Nach Gesetz und Verordnung beantwortet sich die Frage, ob im Falle der Bewilligungserteilung eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, mit der zutreffenden Ausführung der Rekurrentin demgemäss einzig danach, ob der Aufenthalt höchstens ein Jahr oder mehr als ein Jahr dauert. Ob ein Aufenthalt mit einer Dauer von mehr als einem Jahr vorübergehend oder dauerhaft ist, ist irrelevant» (BS APG VD.2016.7 E. 2.3.1).
Zweiter Schritt: Kein Ermessen zur Ausweichung auf L-Bewilligungen. Da der Vertrag auf zwei Jahre abgeschlossen war, durfte die Behörde nicht eigenmächtig auf eine L-Bewilligung ausweichen, um Bundeskontingente für B-Bewilligungen zu sparen (BS APG VD.2016.7 E. 2.3.2).

Freizügigkeitsrechtliche Besonderheiten (Ausweis L EU/EFTA) und Sozialhilfeausschluss

Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens ist Art. 32 AIG durch Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA überlagert. EU/EFTA-Bürgerinnen und -Bürger haben bei Vorliegen eines Arbeitsvertrags von mindestens drei Monaten und unter einem Jahr einen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Erteilung einer L-Bewilligung.

Verliert die Person ihre Anstellung während dieses Zeitraums unfreiwillig, ist Art. 61a Abs. 1 AIG massgebend: Das Aufenthaltsrecht erlischt sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Gesetzes wegen (BGE 147 II 1 E. 2.4).

Für Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung besteht zudem eine restriktive Sozialhilferegelung:

• Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 und Art. 6 Abs. 2 und 6 Anhang I FZA können die Kantone Inhaber einer Kurzaufenthaltsbewilligung von der regulären Sozialhilfe ausschliessen (BGE 141 V 688 E. 4.1).
• Ein ausländischer Staatsangehöriger mit Ausweis L, der seine Beschäftigung verliert oder inhaftiert wird, hat keinen Anspruch auf Sozialhilfe; gewährleistet bleibt lediglich die grundrechtliche Nothilfe nach Art. 12 BV (BGE 141 V 321 E. 4.1).

Leitsatz. Die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 Abs. 1 AIG setzt einen auf höchstens zwölf Monate befristeten Aufenthaltszweck voraus; Migrationsbehörden steht kein Ermessen zu, bei überjährigen Anstellungsverhältnissen anstelle einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 Abs. 1 AIG eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

B. Zweckbindung und Bedingungen (Abs. 2)

Nach Art. 32 Abs. 2 AIG wird die Kurzaufenthaltsbewilligung für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Die Bestimmung statuiert das Prinzip der Zweckakzessorietät: Das Aufenthaltsrecht besteht nur, solange der konkrete Zweck verfolgt wird und erreichbar bleibt. Fällt der Zweck dahin (z.B. durch vorzeitigen Abbruch eines Projekts oder Praktikums), erlischt die Grundlage für die Anwesenheit.

Neben den arbeitsmarktlichen Zwecken erfüllt die Kurzaufenthaltsbewilligung in der Praxis drei zentrale Ausnahmefunktionen:

1. Kurzaufenthalt zur Vorbereitung der Eheschliessung

Art. 98 Abs. 4 ZGB schreibt vor, dass Verlobte, die nicht Schweizer Bürgerinnen oder Bürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen müssen. Hält sich eine Person ohne Bewilligung in der Schweiz auf, verweigert das Zivilstandsamt die Trauung. Um einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht auf Ehe (Art. 14 BV, Art. 12 EMRK) zu verhindern, hat das Bundesgericht eine Auslegungsregel aufgestellt:

«Kann der Zivilstandsbeamte die Trauung eines ausländischen Verlobten mangels Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz nicht vollziehen […] so ist die Migrationsbehörde gehalten, letzterem im Hinblick auf die Heirat einen provisorischen Aufenthaltstitel auszustellen, sofern keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen und klar erscheint, dass der Betroffene - einmal verheiratet - aufgrund seiner persönlichen Situation die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird […]» (BGE 137 I 351 Regeste und E. 3.7; bestätigt in BGE 138 I 41 E. 4.).

Die kantonale Rechtsprechung wendet diese Praxis anhand von Art. 30 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 32 AIG im Rahmen einer zweiseitigen Grenzkasuistik an:

2. Völkerrechtlicher Anspruch bei Opferschutz (Menschenhandel)

Ein völkerrechtlicher Rechtsanspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 AIG besteht für Opfer von Menschenhandel während eines Strafverfahrens:

Aus der Gerichtspraxis: Das nigerianische Opfer von Menschenhandel
Eine nigerianische Staatsangehörige reiste 2016 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Im Rahmen der Befragungen kamen Hinweise auf, dass sie in Italien und der Schweiz Opfer von Menschenhandel und sexueller Ausbeutung geworden war. Die Staatsanwaltschaft eröffnete ein Strafverfahren gegen die Täter. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) wies das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung nach Italien (Dublin) an; für allfällige Einvernahmen im Strafverfahren könne ihr jeweils ein Visum erteilt werden (BGE 145 I 308).
Das Bundesgericht korrigiert die SEM-Praxis. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut: Art. 14 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens des Europarats zur Bekämpfung des Menschenhandels räumt dem Opfer einen direkt anwendbaren Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ein, wenn sein Aufenthalt für die strafrechtlichen Ermittlungen erforderlich ist. Ein blosses Einreisevisum für einzelne Verhandlungstage genügt den völkerrechtlichen Schutzpflichten nicht (BGE 145 I 308 E. 3.4 und 4.1).

3. Häusliche Gewalt: Schliessung der Schutzlücke bei L-Bewilligungen

Familienangehörige von Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung erhalten gemäss Art. 45 AIG ebenfalls eine Kurzaufenthaltsbewilligung. Wurde die Ehefrau eines L-Inhabers Opfer ehelicher Gewalt und trennte sie sich, schloss das Bundesverwaltungsgericht einen nachehelichen Härtefallanspruch nach bisherigem Recht aus, da Art. 50 AIG a.F. dem Wortlaut nach nur auf Aufenthaltsbewilligungen (Ausweis B) anwendbar war (BVGE 2020 VII/7 E. 4.3–4.5).

Der Gesetzgeber reagierte auf diese Lücke: Mit der Änderung des AIG vom 14. Juni 2024 (in Kraft seit 1. Januar 2025; BBl 2023 2418) wurde Art. 50 AIG revidiert. Opfern von häuslicher Gewalt wird nunmehr ausdrücklich auch dann ein eigenständiges Aufenthaltsrecht zuerkannt, wenn die abgeleitete Berechtigung ursprünglich auf einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 45 AIG beruhte (BGE 151 II 737 E. 3.2).

Leitsatz. Die Zweckbindung nach Art. 32 Abs. 2 AIG verknüpft das Aufenthaltsrecht akzessorisch mit dem Erteilungsgrund; völkerrechtliche Schutzbestimmungen (Art. 12 EMRK zur Ehevorbereitung; Art. 14 Abs. 1 lit. b des Menschenhandelsübereinkommens) verschaffen in ihrer jeweiligen Schutzzone einen strikten Anspruch auf Erteilung des Titels.

C. Verlängerung bis zu zwei Jahren (Abs. 3 Satz 1)

Nach Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AIG kann die Kurzaufenthaltsbewilligung bis zu einer Gesamtdauer von maximal zwei Jahren (24 Monaten) verlängert werden. Die Verlängerung über das erste Jahr hinaus stellt eine Ausnahme dar. Sie setzt voraus, dass der mit der ursprünglichen Bewilligung verfolgte Zweck aus unverschuldeten, objektiven Gründen noch nicht abgeschlossen werden konnte — beispielsweise, wenn sich die Fertigstellung eines Industrieprojekts oder eines wissenschaftlichen Forschungsvorhabens verzögert (BBl 2002 3709, S. 3788).

Eine Verlängerung ist dagegen unzulässig, wenn der ursprüngliche Zweck erreicht ist und die ausländische Person nunmehr für neue, dauerhafte Aufgaben eingesetzt werden soll.

Anrechnung von L-Bewilligungen an die Fristen zur Niederlassungsbewilligung (Art. 34 AIG)

In der Praxis stellt sich regelmässig die Frage, ob Aufenthaltszeiten mit Ausweis L an die 5- oder 10-jährige Frist zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 34 Abs. 2 und 4 AIG) angerechnet werden:

Aus der Gerichtspraxis: Der Postdoktorand mit mehrfacher Vertragsverlängerung
Ein Forscher hielt sich zunächst mit einer Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung (Art. 27 AIG) in der Schweiz auf. Danach schloss er einen auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag als wissenschaftlicher Mitarbeiter ab, wofür ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt und einmal um ein Jahr verlängert wurde. Nach mehrjähriger Tätigkeit und späterem Erhalt einer B-Bewilligung beantragte er die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 34 Abs. 4 AIG). Die Behörde lehnte ab, weil die L-Jahre nicht als Daueraufenthalt zählten (ZH VG VB.2022.00706 vom 15. März 2023).
Massgeblich ist die Ex-ante-Betrachtung. Das Verwaltungsgericht Zürich bestätigte die Abweisung. Gemäss Art. 34 Abs. 5 AIG werden Aufenthalte mit Kurzaufenthaltsbewilligung nur dann an die Frist angerechnet, wenn der Aufenthalt von Anfang an einen dauerhaften Charakter aufwies:

«Massgeblich ist somit, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers zu Erwerbszwecken ex ante betrachtet von Anfang an auf längere Zeit angelegt oder nur vorübergehender Natur war. Dies ergibt sich einerseits aus dem konkret abgeschlossenen Arbeitsvertrag sowie aus der - gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis - von der Migrationsbehörde erteilten Bewilligung andererseits» (ZH VG VB.2022.00706 E. 3.3.2).
Da der Vertrag ursprünglich klar befristet war und die späteren Verlängerungen ex ante nicht feststanden, durfte sich der Betroffene nicht auf einen dauerhaften Verbleib einstellen. Eine Anrechnung an die Fristen für die Niederlassung entfiel.

Leitsatz. Eine Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AIG ist nur bis zur Höchstdauer von 24 Monaten und nur bei objektiver Verzögerung des ursprünglichen Zwecks zulässig; Aufenthaltszeiten unter einer L-Bewilligung werden an Niederlassungsfristen nach Art. 34 Abs. 5 AIG nur angerechnet, wenn der Aufenthalt bereits ex ante nachweisbar dauerhaften Charakter trug.

D. Stellenwechsel nur aus wichtigen Gründen (Abs. 3 Satz 2)

Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AIG bestimmt, dass ein Stellenwechsel nur aus wichtigen Gründen möglich ist. Dies statuiert das ausländerrechtliche Prinzip der beruflichen und betrieblichen Immobilität von Kurzaufenthaltern. Während Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B) den Arbeitsplatz grundsätzlich bewilligungsfrei wechseln dürfen (Art. 38 Abs. 2 AIG), soll bei Kurzaufenthaltern eine Fluktuation auf dem inländischen Arbeitsmarkt verhindert werden (BBl 2002 3709, S. 3788).

Die materiellen Voraussetzungen eines zulässigen Stellenwechsels werden in Art. 55 VZAE präzisiert:

1. Eine Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber ist nicht möglich oder nicht zumutbar;
2. Der Stellenwechsel erfolgt nicht aufgrund des Verhaltens der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers (fehlendes Selbstverschulden);
3. Ein Wechsel der Branche oder des Berufs ist ausgeschlossen (Art. 55 Satz 2 VZAE).

Der Fall des Spezialitätenkochs: Konzerninterner Wechsel und Selbstverschulden

Wann ein wichtiger Grund vorliegt und wer die Folgen einer ungenügenden Leistung trägt, verdeutlicht der Leitfall des Zürcher Verwaltungsgerichts:

Aus der Gerichtspraxis: Versetzung vom Küchenchef zum Sushi-Koch
Ein ausländischer Spezialitätenkoch wurde 2015 auf Gesuch einer Gastronomiegesellschaft (B AG) mit einer zwölfmonatigen L-Bewilligung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Wok- und Sushi-Koch zugelassen. Nach Antritt wurde er zum Küchenchef befördert (Monatslohn CHF 5'500.-). Bereits nach sechs Monaten schloss er einen neuen Vertrag mit einer Schwestergesellschaft (E AG) desselben Gastronomiekonzerns ab — nunmehr wieder als einfacher Sushi-Koch mit einem reduzierten Lohn von CHF 5'100.-. Als die E AG um Verlängerung der Arbeitsbewilligung und Bewilligung des Stellenwechsels ersuchte, lehnte das AWA ab: Der Stellenwechsel beruhe darauf, dass der Koch den Führungsanforderungen des Küchenchefs fachlich nicht gewachsen gewesen sei; der Wechsel sei somit selbstverschuldet (ZH VG VB.2017.00025 vom 5. April 2017).
Erster Schritt: Konzerninterner Wechsel ist ein Stellenwechsel. Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass auch der Wechsel zwischen rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften einen bewilligungspflichtigen Stellenwechsel nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AIG darstellt (ZH VG VB.2017.00025 E. 3.2).
Zweiter Schritt: Zweck des Stellenwechsels bei Ausweis L. Der Stellenwechsel dient ausschliesslich dem Schutz vor unverschuldetem Stellenverlust:

«Der Stellenwechsel nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG soll Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthaltern lediglich die Möglichkeit bieten, nach einem nicht von ihnen zu verantwortenden Verlust ihrer Anstellung während des Rests der bewilligten Aufenthaltsdauer in der Schweiz verbleiben und ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit auch weiterhin nachgehen zu können» (ZH VG VB.2017.00025 E. 3.2).
Dritter Schritt: Selbstverschulden schliesst Verlängerung aus. Weil der Wechsel auf die mangelnden Führungskompetenzen des Angestellten zurückzuführen war, lagen die Voraussetzungen von Art. 55 VZAE nicht vor. Eine Verlängerung unter dem Titel des Stellenwechsels fiel ausser Betracht (ZH VG VB.2017.00025 E. 3.4).

Kasuistik: Wichtige Gründe nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AIG i.V.m. Art. 55 VZAE

Abgrenzung zum freien Stellenwechsel bei Aufenthaltsbewilligungen (Art. 38 AIG)

In der Praxis versuchen Arbeitgeber gelegentlich, die strenge Bindung von Kurzaufenthaltsbewilligungen auf Inhaber von B-Bewilligungen zu übertragen. Dies ist unzulässig: Bei Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung B garantiert Art. 38 Abs. 2 AIG die freie Stellenwahl. Das Verwaltungsgericht Zürich hob eine behördliche Verfügung auf, mit welcher das AWA einer indischen IT-Spezialistin den Wechsel untersagen wollte:

«Aus Wortlaut und Zweck von Art. 38 Abs. 2 AIG wird klar, dass eine Bedingung gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG, welche den freien Stellenwechsel einschränkt bzw. von einem arbeitsmarktlichen Vorentscheid abhängig macht, nicht haltbar ist» (ZH VG VB.2020.00118 vom 17. Juni 2020, E. 3.3.1).

Leitsatz. Der Stellenwechsel während einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AIG i.V.m. Art. 55 VZAE erfordert den Nachweis, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses objektiv unmöglich oder unzumutbar ist und der Grund nicht im Verhalten der ausländischen Arbeitskraft liegt; ein Branchen- oder Berufswechsel ist absolut ausgeschlossen.

E. Angemessener Unterbruch des Aufenthalts (Abs. 4)

Gemäss Art. 32 Abs. 4 AIG kann die Kurzaufenthaltsbewilligung nur nach einem angemessenen Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz erneut erteilt werden. Die Bestimmung bildet die gesetzliche Schranke gegen die Entstehung verpönter Kettenbewilligungen: Sie verhindert, dass temporäre Bewilligungen nahtlos aneinandergereiht werden, um arbeitsmarktliche Zulassungsbeschränkungen oder Höchstzahlen (Kontingente für Jahresaufenthalter) zu umgehen (BBl 2002 3709, S. 3749).

Dauer und Anforderungen an den Unterbruch (Art. 56 VZAE)

Art. 56 VZAE konkretisiert die gesetzliche Karenzfrist:

1. Regelfall (Art. 56 Abs. 1 VZAE): Nach einem ein- oder zweijährigen Kurzaufenthalt muss die betroffene Person die Schweiz für mindestens ein Jahr verlassen, bevor ihr eine erneute Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit erteilt werden darf.
2. Unterjährige Einsätze (Art. 56 Abs. 2 VZAE): Wurde die Bewilligung für weniger als ein Jahr erteilt (z.B. für vier oder acht Monate), muss der Unterbruch im Ausland mindestens der Dauer des vorangegangenen Aufenthalts in der Schweiz entsprechen.
3. Ausnahmen bei Spezialisten (Art. 56 Abs. 3 VZAE): Ausnahmen vom Unterbruch können gewährt werden, wenn die Anwesenheit aus übergeordneten gesamtwirtschaftlichen Gründen oder für eine unerlässliche Übergangsphase zwingend erforderlich ist.

Wird das Erfordernis des Unterbruchs missachtet, gilt die Anwesenheit als Umgehung des Kurzaufenthalterstatuts. Die Behörde muss das Gesuch abweisen oder — falls die materiellen Voraussetzungen für eine Daueranstellung erfüllt sind — als Gesuch um Erteilung einer regulären Aufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Daueraufenthaltskontingents prüfen (ZH VG VB.2016.00141 E. 4.2; ZH VG VB.2017.00025 E. 3.4).

Leitsatz. Die Erteilung einer neuen Kurzaufenthaltsbewilligung nach Ablauf der Höchstdauer setzt nach Art. 32 Abs. 4 AIG i.V.m. Art. 56 VZAE einen effektiven Unterbruch des Aufenthalts im Ausland von grundsätzlich einem vollen Jahr voraus; ein blosser Ausreise- und Wiedereinreiseformalismus ohne Verlegung des Lebensmittelpunkts genügt nicht.

Kantonale Praxisfragen

1. Umgehung von B-Kontingenten durch Zuweisung von L-Bewilligungen

In mehreren Wirtschaftskantonen (namentlich Zürich und Basel-Stadt) bestand in der Praxis der kantonalen Arbeitsmarktbehörden die Tendenz, bei Drittstaatsangehörigen mit mehrjährigen Arbeitsverträgen die Bewilligung zunächst systematisch als Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L) zu Lasten der Kurzaufenthaltskontingente zu erteilen. Erst nach Ablauf der zweijährigen Höchstdauer wurde das Kontingent für Aufenthalter (Ausweis B) belastet.

Die Verwaltungsgerichte haben dieser Praxis einen Riegel vorgeschoben:

• Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellte klar, dass diese Praxis das Bundesrecht verletzt:

  «Die Praxis des Beschwerdegegners, Drittstaatsangehörige ungeachtet der konkret beabsichtigten Aufenthaltsdauer zunächst zu Lasten eines Kurzaufenthalterkontingents und allenfalls im Anschluss an die maximale Geltungsdauer der Kurzaufenthaltsbewilligung von zwei Jahren zu Lasten eines Aufenthalterkontingents zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zuzulassen, missachtet die vom Gesetzgeber für diese verschiedenen Bewilligungsarten vorgesehenen Zwecke und unterstützt verpönte versteckte Daueraufenthalte» (ZH VG VB.2016.00141 vom 13. Juli 2016, E. 4.2).

• Das Appellationsgericht Basel-Stadt betonte, dass der Gesetzgeber die Abgrenzung in Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 AIG abschliessend vorgenommen hat: Bei Verträgen von mehr als einem Jahr besteht kein behördliches Ermessen zur Erteilung eines L-Ausweises (BS APG VD.2016.7 vom 19. Oktober 2016, E. 2.3.1).

2. Fristenlauf beim Familiennachzug nach Statuswechsel von L auf B

Ein in der Praxis bedeutsamer Streitpunkt betrifft die Berechnung der Fünfjahresfrist für den Familiennachzug (Art. 47 Abs. 1 AIG), wenn eine Person von der Kurzaufenthalts- in die Aufenthaltsbewilligung wechselt:

Das Verwaltungsgericht Zürich entschied, dass die Nachzugsfrist bereits mit der Erteilung der ursprünglichen Kurzaufenthaltsbewilligung zu laufen beginnt, sofern der nachzugswillige Ausländer bereits unter dem L-Status die rechtliche Möglichkeit zum Familiennachzug nach Art. 45 AIG besass:

«Bei ausländischen Personen, welche vor der Erteilung der aktuellen Bewilligung (Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung) bereits die rechtliche Möglichkeit zum Familiennachzug besassen (bei Kurzaufenthaltsbewilligung), muss die Frist bei der Nachzugsfrist angerechnet werden, ansonsten eine Ungleichbehandlung der Aufenthalts- bzw. Niederlassungsberechtigten vorliegt» (ZH VG VB.2024.00013 vom 17. April 2024, E. 3.3).

Wartet eine ausländische Arbeitskraft nach der Einreise mit Ausweis L mehrere Jahre ab, bis sie eine B-Bewilligung erhält, droht der Anspruch auf Nachzug von Ehegatten und Kindern nach Art. 47 AIG wegen Fristablaufs verwirkt zu sein, wenn keine wichtigen familiären Gründe dargelegt werden können (ZH VG VB.2024.00013 E. 3.5).

Praxishinweise

Für ausländische Arbeitskräfte (Drittstaaten):

1. Vor Antritt einer Stelle prüfen, ob ein befristeter oder unbefristeter Arbeitsvertrag vorliegt. Bei Arbeitsverträgen von mehr als einem Jahr darf die Behörde nicht ohne Weiteres auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L) verweisen (BS APG VD.2016.7 E. 2.3.1).
2. Während des Besitzes einer L-Bewilligung keinen voreiligen Stellenwechsel vornehmen oder kündigen. Ein Wechsel ist nur bei objektiver Unzumutbarkeit und ohne eigenes Verschulden bewilligungsfähig (Art. 55 VZAE; ZH VG VB.2017.00025 E. 3.2).
3. Bei beabsichtigtem Nachzug der Familie (Art. 45 AIG) nicht bis zur Erteilung einer B-Bewilligung zuwarten: Die Fünfjahresfrist von Art. 47 AIG läuft ab der ersten Bewilligungserteilung (ZH VG VB.2024.00013 E. 3.3).

Für ausländische Arbeitskräfte (EU/EFTA):

1. Bei Anstellungsverträgen zwischen 3 und 12 Monaten besteht ein durchsetzbarer Rechtsanspruch auf die Bewilligung L EU/EFTA (Art. 6 Abs. 2 Anh. I FZA).
2. Bei unfreiwilligem Stellenverlust innerhalb der ersten zwölf Monate erlischt das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach der Kündigung (Art. 61a Abs. 1 AIG; BGE 147 II 1 E. 2.4). Während dieser Nachlauffrist besteht in vielen Kantonen kein Anspruch auf reguläre Sozialhilfe (BGE 141 V 688 E. 4.1).

Für Schweizer Arbeitgeber und Personalabteilungen:

1. Bei der Rekrutierung von Spezialisten aus Drittstaaten klar deklarieren, ob der Einsatz projektbezogen ($\le 12$ Monate) oder langfristig geplant ist. Die Vergabe von L-Bewilligungen für Dauerstellen zur Schonung von B-Kontingenten ist unzulässig (ZH VG VB.2016.00141 E. 4.2).
2. Auch konzerninterne Versetzungen zwischen Tochtergesellschaften gelten ausländerrechtlich als bewilligungspflichtiger Stellenwechsel nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AIG (ZH VG VB.2017.00025 E. 3.2).
3. Verlängerungsgesuche frühzeitig vor Ablauf der zwölf Monate einreichen und das unverschuldete Nichterreichen des ursprünglichen Aufenthaltszwecks substantiiert belegen.

Für Rechtsanwälte und Beratungsstellen:

1. Negative arbeitsmarktliche Vorentscheide des AWA betreffend Stellenwechsel oder Verlängerung sofort selbständig anfechten; sie erwachsen andernfalls in Rechtskraft und können im nachfolgenden migrationsrechtlichen Verfahren nicht mehr gerügt werden (ZH VG VB.2019.00706 E. 3.2).
2. Bei ausländischen Mandanten ohne legalen Aufenthalt, die eine Heirat planen, unverzüglich ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung nach Art. 32 AIG analog stellen, bevor das Zivilstandsamt ein Nichteintreten nach Art. 98 Abs. 4 ZGB verfügt (BGE 137 I 351 E. 3.7; BGE 138 I 41 E. 4.).
3. Bei Opfern von Menschenhandel im Strafverfahren direkt die völkerrechtliche Anspruchsgrundlage von Art. 14 Abs. 1 lit. b des Europaratsübereinkommens anrufen, um eine Dublin-Ausschaffung zu blockieren (BGE 145 I 308 E. 3.4).