Rechtsprechung zu Art. 11 AIG

I. Leitentscheide

Teilnahme an Bewerbungsverfahren und Eignungstests vs. bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit

BGE 137 IV 297 E. 1.4–1.5
Sachverhalt: Der Geschäftsführer eines Restaurants liess einen asylsuchenden Stellenbewerber mit Ausweis N ohne Arbeitsbewilligung an zwei aufeinanderfolgenden Tagen während je maximal 90 Minuten (total 3 Stunden) probeweise und unentgeltlich über die Mittagszeit in der Restaurantküche mitarbeiten, um dessen Eignung abzuklären. Ein Arbeitsvertrag war noch nicht abgeschlossen. Erst rund vier Wochen später wurde nach Vertragsschluss ein Bewilligungsgesuch eingereicht.
Kernaussage: Die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit muss im Zeitpunkt des Stellenantritts nach Vertragsabschluss vorliegen. Die Stellenbewerbung und die Teilnahme an einem Eignungs- oder Rekrutierungsverfahren setzen keine Bewilligung voraus. Wer einen Bewerber im Hinblick auf eine allfällige Anstellung testet, beschäftigt diesen nicht im Sinne von Art. 117 AuG/AIG, wenn der Test rein der Beurteilung der Fähigkeiten dient, auf eine kurze Dauer (Schnupperhalbtag) beschränkt ist und keine für den Betrieb direkt verwertbare Arbeitsleistung erbracht wird, die eine reguläre Arbeitskraft ersetzt.

Qualifikation der Prostitution als Erwerbstätigkeit unter Art. 11 Abs. 2 AuG/AIG

BGE 140 II 460 E. 4.1
Sachverhalt: Eine ausländische Staatsangehörige war in einem Erotikbetrieb («Club») im Kanton Luzern tätig. Strittig war im Rahmen der FZA-Übergangsbestimmungen, ob die Prostitution als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren war und welche ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen galten.
Kernaussage: Als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG/AIG gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Die Ausübung der Prostitution stellt unzweifelhaft eine Erwerbstätigkeit dar. Für die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist nicht die formelle Vertragsbezeichnung, sondern die tatsächliche wirtschaftliche Organisation, die Weisungsgebundenheit und das unternehmerische Risiko massgebend.

Erweiterter Arbeitgeberbegriff und «Beschäftigen» im Milieu

BGE 128 IV 170 E. 4.1
Sachverhalt: Der Geschäftsführer eines Massagesalons bzw. Bordells in Zürich stellte Räume, Kondome und Getränke zur Verfügung, schaltete Werbeinserate und zog Umsatzabgaben ein. Gegenüber den anwesenden Prostituierten erteilte er jedoch keine Weisungen bezüglich Arbeitszeit, Freierauswahl oder Leistungsart. Er bestritt seine Arbeitgeberstellung.
Kernaussage: Der Begriff des Arbeitgebers und des «Beschäftigens» im Ausländerstrafrecht ist weit auszulegen und nicht auf das Vorliegen eines zivilrechtlichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 ff. OR beschränkt. Wer die Infrastruktur zur Verfügung stellt, über den Zutritt entscheidet und ein eigenes pekuniäres Interesse an der Arbeit der Ausländerinnen hat, erfüllt den Tatbestand der Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung.

Erlöschen des bewilligungsfreien Touristenaufenthalts bei Aufnahme von Erwerbstätigkeit

BGE 131 IV 174 E. 4.4
Sachverhalt: Mehrere ausländische Frauen reisten mit einem Touristenvisum in die Schweiz ein und nahmen in einem Hotelbetrieb die Prostitution auf. Strittig war, ob ihr Aufenthalt während der Gültigkeit des Touristenvisums legal blieb oder durch die unerlaubte Arbeitsaufnahme rechtswidrig wurde.
Kernaussage: Der bewilligungsfreie Aufenthalt als Tourist (Art. 10 Abs. 1 AIG) ist gesetzlich an die zwingende Bedingung geknüpft, dass keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Mit der tatsächlichen Aufnahme einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit erlischt die Rechtmässigkeit des Aufenthalts unmittelbar. Zwischen der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG) und dem rechtswidrigen Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) besteht Idealkonkurrenz.

Deklaratorische Natur der Freizügigkeitsbewilligung vs. konstitutives AIG-System

BGE 136 II 329 E. 2.2
Sachverhalt: Ein deutscher Staatsangehöriger wehrte sich gegen behördliche Auflagen und Gebühren bei der Verlängerung seiner EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung mit dem Argument, sein Aufenthaltsrecht bestehe direkt kraft des Freizügigkeitsabkommens und bedürfe keiner nationalen Bewilligung.
Kernaussage: Bei FZA-Berechtigten hat die ausländerrechtliche Bewilligung lediglich deklaratorische Bedeutung, da der Anspruch auf Erwerbstätigkeit unmittelbar aus Art. 4 FZA fliesst. Dies unterscheidet das FZA grundlegend vom System des AIG für Drittstaatsangehörige, bei denen die Bewilligung nach Art. 11 AIG konstitutiv ist und erst das Recht zur Arbeitsaufnahme begründet. Dennoch dürfen Kantone auch von FZA-Bürgern verlangen, sich anzumelden und deklaratorische Ausweispapiere einzureichen.

II. Weitere Entscheide

Verdachtskontrolle im Nagelstudio, Beginn der Dienstleistung und Ermittlungskompetenz

BGer 6B_828/2024 vom 13. August 2026 (Bestätigung nach Rückweisung in BGer 6B_1295/2022)
Sachverhalt: Zwei verdeckt ermittelnde Polizistinnen in Zivil betraten im Rahmen eines Kontrolltages zur Bekämpfung der Schwarzarbeit ein Basler Nagelstudio. Die Beschuldigte, eine gelernte Nageldesignerin ohne Schweizer Arbeitsbewilligung, wurde aus dem Hinterzimmer gerufen, setzte sich an den Arbeitsplatz, betrachtete die Nägel der Polizistin und begann die Vorbereitung der Behandlung. Vor Gericht behauptete sie, sie habe als Touristin ihrer Verwandten nur kurz einen Tipp geben wollen; zudem sei die Einvernahme durch das Migrationsamt mangels Zuständigkeit unverwertbar.
Kernaussage: Das Betrachten der Nägel und das Einleiten des Bedienungsprozesses stellen den Beginn einer üblicherweise gegen Entgelt erbrachten Dienstleistung dar und begründen den Schuldspruch wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Eine unzulässige Tatprovokation (Art. 6 EMRK) liegt nicht vor, wenn die Polizistinnen lediglich wie gewöhnliche Kundinnen auftreten und nicht insistieren. Kantone dürfen das polizeiliche Ermittlungsverfahren bei Vergehen nach Art. 115 AIG auf Verwaltungsbehörden (Migrationsamt) übertragen, wenn dies im kantonalen Einführungsgesetz zur StPO und durch ständige Weisung der Staatsanwaltschaft geregelt ist.

Baustellenhilfe gegen «Taschengeld für Zigaretten» als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit

BGer 2C_625/2012 vom 12. Juli 2012
Sachverhalt: Ein türkischer Staatsangehöriger hielt sich mit einem Touristenvisum im Aargau auf und half einem Bekannten auf einer Baustelle bei Handlangerarbeiten aus. Dafür erhielt er kein Gehalt, aber kleinere Barbeträge «für Zigaretten und für den Ausgang». Die Behörde verfügte seine Wegweisung wegen Schwarzarbeit.
Kernaussage: Bau- und Handlangerarbeiten stellen typischerweise entgeltliche Tätigkeiten dar. Die Ausrichtung von Taschengeld oder Naturalien geht über eine Gefälligkeit oder sittliche Pflicht hinaus und indiziert den Erwerbscharakter gemäss Art. 11 Abs. 2 AIG. Die Wegweisung wegen Ausübung einer unbewilligten Erwerbstätigkeit war rechtmässig.

Alleinige Ladenführung während hängigem Bewilligungsverfahren: Schutzbehauptung «Preise lernen»

BS AppGer SB.2020.15 vom 24. Februar 2021
Sachverhalt: Eine Asylsuchende mit Ausweis N wurde in einem Basler Lebensmittelgeschäft angetroffen, wo sie während einer dreistündigen Abwesenheit des Inhabers allein anwesend war, Stammkunden bediente und Geld entgegennahm. Ein Arbeitsvertrag war unterzeichnet, aber vom AWA wegen Lohnunterbietung noch nicht bewilligt. Die Frau machte geltend, sie habe sich nur zum «Auswendiglernen der Preise» im Laden aufgehalten und spontan ausgeholfen.
Kernaussage: Die Berufung auf BGE 137 IV 297 scheitert: Da der Vertrag bereits abgeschlossen war, diente die Anwesenheit nicht der Eignungsabklärung. Das Bedienen von Kundschaft bei offener Ladentür ist urtypische Verkäuferinnentätigkeit und ersetzt reguläres Personal. Es liegt eine bewilligungspflichtige unselbständige Erwerbstätigkeit vor.

Mithilfe im Geschäft des «Onkels»: Kost, Logis und Firmen-Handy als Lohnäquivalent

BS AppGer SB.2016.95 vom 13. Juli 2016 / 8. Mai 2018
Sachverhalt: Ein tschechischer Aufenthalter wohnte während eines Ferienaufenthalts bei einem väterlichen Freund («Onkel») und half in dessen Basler Geschäft regelmässig bei der Entgegennahme von Telefonbestellungen und der Warenkontrolle. Er erhielt freie Unterkunft, Verpflegung und ein Firmen-Mobiltelefon.
Kernaussage: Die Ausführung von Arbeiten, für die der Betriebsinhaber sonst eine bezahlte Hilfskraft anstellen müsste, erfüllt Art. 11 Abs. 2 AIG. Freie Kost und Logis sowie die Bereitstellung eines Telefons stellen Naturalleistungen dar, die Lohncharakter haben. Eine Berufung auf moralische Verwandtenunterstützung scheidet bei Tätigkeiten im regulären Geschäftsbetrieb aus.

Chauffeurdienste für Bauunternehmung im Firmenfahrzeug

BS AppGer SB.2016.116 vom 13. April 2018
Sachverhalt: Ein serbischer Staatsangehöriger chauffierte einen Bauarbeiter im Geschäftsfahrzeug einer Basler Bauunternehmung zum Baumarkt Obi, um Baumaterial einzukaufen. Er behauptete, es habe sich um einen reinen Freundschaftsdienst gehandelt, um dem Kollegen bei der Orientierung in der Stadt zu helfen.
Kernaussage: Logistische Fahr- und Besorgungstätigkeiten mit einem Firmenfahrzeug zur Materialbeschaffung auf einer Baustelle entsprechen der regulären Tätigkeit eines bezahlten Materialkuriers. Sie stellen eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit dar; der Einwand eines Freundschaftsdienstes schützt nicht vor einer Verurteilung.

Strafrechtliche Verantwortung des Verwaltungsrats als Arbeitgeber

AG OGer SST.2026.40 vom 1. September 2026
Sachverhalt: Ein einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat und Geschäftsführer einer juristischen Person liess in der Schweiz Arbeiten durch ausländische Hilfskräfte ausführen, ohne für diese Arbeitsbewilligungen nach Art. 11 AIG einzuholen. Er berief sich darauf, von einem bewilligungsfreien Aufenthalt ausgegangen zu sein.
Kernaussage: Als einzelzeichnungsberechtigtes formelles Organ ist der Verwaltungsrat verantwortlicher Arbeitgeber im Sinne von Art. 117 AIG. Ihn trifft die Pflicht zur Prüfung der Arbeitsberechtigung (Art. 91 AIG). Unterlässt er Abklärungen und lässt er Arbeiten ausführen, haftet er persönlich wegen vorsätzlicher oder eventualvorsätzlicher Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung.

Wegfall des FZA-Aufenthaltsrechts und fehlender Vertrauensschutz bei Drittstaatsanstellung

SG VerwG B 2022/145 vom 15. Dezember 2022
Sachverhalt: Eine serbische Staatsangehörige arbeitete über drei Jahre lang bei einer Schweizer Arbeitgeberin auf der Basis einer FZA-Aufenthaltsbewilligung, die sie im Familiennachzug zu ihrem vermeintlich slowenischen Ehemann erhalten hatte. Nachdem sich herausstellte, dass der Ehemann Serbe war, widerrief die Behörde die Bewilligung. Die Arbeitgeberin beantragte eine ordentliche Drittstaatsbewilligung unter Hinweis auf die bestehende Festanstellung und getätigte Ausbildungsaufwände.
Kernaussage: Ändert sich der Aufenthaltszweck vom (widerrufenen) Familiennachzug zur Erwerbstätigkeit, entsteht kein Rechtsanspruch auf Weiterbeschäftigung. Die Drittstaatsangehörige muss die strengen materiellen Zulassungsschranken (Inländervorrang Art. 21 AIG, Kontingente Art. 20 AIG) gegen sich gelten lassen. Eine Beschäftigung vor rechtskräftigem Abschluss des neuen Drittstaatsverfahrens ist unzulässig.

Einreiseverbot nach unbewilligten Hilfsarbeiten auf Baustelle

BVGer F-5359/2016 vom 18. Juni 2018
Sachverhalt: Ein Ausländer reiste mit einem Besuchsvisum ein und verrichtete auf einer Baustelle während weniger Tage Hilfsarbeiten, bevor er bei einer Polizeikontrolle festgenommen wurde. Das SEM verhängte ein zweijähriges Einreiseverbot.
Kernaussage: Unbewilligte Erwerbstätigkeit stellt eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Bereits kurzzeitige Handlangerarbeiten auf einer Baustelle rechtfertigen den Erlass einer Fernhaltemassnahme (Einreiseverbot) nach Art. 67 AIG, um der Unterwanderung des regulären Arbeitsmarkts präventiv zu begegnen.