Art. 11 AIG — Bewilligungspflicht bei Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit

Ausländerrecht › Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung

In Themen behandeltAufenthaltsberechtigungen im schweizerischen Ausländerrecht

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

I. Gesetzgeberische Funktion und Systematik

1 Stellung im Gesetz. Art. 11 AIG verankert das grundlegende arbeitsmigrationsrechtliche Prinzip der Schweiz: Jede ausländische Person, die im Inland eine Erwerbstätigkeit ausüben will, unterliegt vom ersten Tag an der behördlichen Bewilligungspflicht. Die Bestimmung bildet das Bindeglied zwischen dem allgemeinen Aufenthaltsrecht (Kapitel 2 bis 4 AIG) und der materiellen Arbeitsmarktzulassung (Kapitel 5 AIG, Art. 18 ff. AIG). Während Art. 10 AIG Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit (Tourismus, Besuche, Rentneraufenthalte) bis zu drei Monaten grundsätzlich bewilligungsfrei stellt, schliesst Art. 11 Abs. 1 AIG jede Bewilligungsfreiheit für Erwerbstätige kategorisch aus («unabhängig von der Aufenthaltsdauer»).

2 Duales System. Das Schweizer Ausländerrecht beruht auf einer dualen Grundkonzeption (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, S. 3716 ff.):

• Staatsangehörige von EU/EFTA-Mitgliedstaaten geniessen gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) einen originären vertraglichen Rechtsanspruch auf Zugang zum Arbeitsmarkt (Art. 4 und Art. 2 Anhang I FZA). Für sie gilt das AIG nur subsidiär, soweit das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstiger ist (Art. 2 Abs. 2 AIG). Die ausländerrechtliche Bewilligung hat bei FZA-Berechtigten rein deklaratorische Bedeutung (BGE 136 II 329 E. 2.2). Zudem gilt für grenzüberschreitende Dienstleistungen bis zu 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr ein reines Meldeverfahren (Art. 5 Anhang I FZA; Art. 6 ff. des Entsendegesetzes [EntsG; SR 823.20]).
• Drittstaatsangehörige (Personen ausserhalb der EU/EFTA) unterstehen der uneingeschränkten Geltung des AIG. Für sie besitzt die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit konstitutiven (rechtsbegründenden) Charakter: Ohne formelle Bewilligungserteilung ist jede Arbeitsaufnahme absolut untersagt (BGE 137 IV 297 E. 1.5.1). Eine Zulassung erfolgt nur unter den restriktiven Voraussetzungen der Art. 18 ff. AIG (gesamtwirtschaftliches Interesse, Kontingentierung nach Art. 20 AIG, Inländervorrang nach Art. 21 AIG, Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG sowie persönliche Qualifikation nach Art. 23 AIG).

3 Zuständigkeit und arbeitsmarktlicher Vorentscheid. Abs. 1 Satz 2 weist die Gesuchsbearbeitung der Behörde am vorgesehenen Arbeitsort zu. Damit wird sichergestellt, dass die kantonale Arbeitsmarktbehörde (Amt für Wirtschaft und Arbeit, AWA) im Rahmen des zweistufigen Bewilligungsverfahrens (Art. 40 Abs. 1 AIG) prüfen kann, ob die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden und kein Inländervorrang verletzt wird.

II. Gesetzgeberische Motive und Normzweck (Ratio Legis)

4 Entstehungsgeschichte und Materialien. Art. 11 AIG übernahm die Grundzüge von Art. 2 des früheren Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und Art. 2 der dazugehörigen Vollziehungsverordnung (ANAV), präzisierte jedoch den Begriff der Erwerbstätigkeit und verankerte die Gesuchsverpflichtung des Arbeitgebers explizit auf Gesetzesstufe (BBl 2002 3709, S. 3776 f.). Nach den gesetzgeberischen Absichten verfolgt die Bestimmung eine dreifache Schutzfunktion:

1. Arbeitsmarktsteuerung und Inländerschutz: Der Bundesrat betonte, dass der Schweizer Arbeitsmarkt vor unkontrollierter Zuwanderung und Verzerrungen zu schützen sei. Durch den Zwang, jede Erwerbstätigkeit vorgängig bewilligen zu lassen, wird verhindert, dass inländische Arbeitskräfte durch ausländische Niedriglohnempfänger verdrängt werden (BBl 2002 3709, S. 3781).
2. Schutz der ausländischen Arbeitskräfte vor Ausbeutung: Art. 11 Abs. 2 AIG fingiert eine Erwerbstätigkeit selbst dann, wenn sie formell unentgeltlich erbracht wird. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber, Schutzbehauptungen («blosse Gefälligkeit», «Freiwilligenarbeit», «Familienhilfe» oder «Taschengeld») im Keim zu ersticken und Umgehungen zwingender Lohn- und Sozialstandards abzuwehren (BBl 2002 3709, S. 3776).
3. Flankierende Durchsetzung der Arbeitgeberverantwortung: Abs. 3 korrespondiert mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arbeitgebers nach Art. 117 AIG (Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung) sowie dessen ausländerrechtlicher Prüfungspflicht vor Stellenantritt nach Art. 91 AIG (BGE 137 IV 297 E. 1.3).

III. Dogmatisches Prüfschema

5 Das folgende Prüfschema fasst die tatbeständlichen Voraussetzungen und Abgrenzungskriterien von Art. 11 AIG zusammen. Jeder Prüfungsschritt bildet zugleich die Gliederung der nachfolgenden Kommentierung:

Kommentierung

A. Anwendungsbereich und Abkommensvorrang

6 Subjektiver Geltungsbereich. Art. 11 AIG erfasst sämtliche Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen. Vorbehalten bleiben die völkerrechtlichen Verträge des Bundes (Art. 2 Abs. 2 AIG).

7 Verhältnis zum Freizügigkeitsabkommen (FZA). Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten geniessen gestützt auf Art. 4 FZA sowie Art. 2 und 6 Anhang I FZA das Recht auf Ausübung einer unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeit.

• Das Freizügigkeitsrecht gewährt einen direkten Zulassungsanspruch, weshalb die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA rein deklaratorische Wirkung entfaltet (BGE 136 II 329 E. 2.2).
• Drittstaatsangehörige geniessen diesen Rechtsanspruch demgegenüber nicht: Ihre Zulassung liegt im pflichtgemässen Ermessen der Behörden (Art. 96 AIG) und steht unter dem Vorbehalt der Erfüllung sämtlicher Kriterien von Art. 18 ff. AIG (SG VerwG B 2022/145 vom 15. Dezember 2022, E. 3).
• Verliert eine drittstaatsangehörige Person ihren abgeleiteten Freizügigkeitsstatus (z.B. nach Aufdeckung einer Scheinehe oder gefälschter EU-Papiere des Ehegatten), entfällt die Privilegierung rückwirkend oder ex nunc: Sie kann sich für die Fortführung ihrer Erwerbstätigkeit nicht auf Art. 11 AIG berufen, sondern muss das ordentliche Drittstaatsverfahren durchlaufen (SG VerwG B 2022/145 E. 3.2).

B. Grundsatz der Bewilligungspflicht (Abs. 1 Satz 1)

8 Keine zeitliche Minimalgrenze. Die Bewilligungspflicht greift nach Abs. 1 Satz 1 «unabhängig von der Aufenthaltsdauer». Damit unterscheidet sich das Schweizer Recht von Systemen, die kurzzeitige Arbeitseinsätze (Tagesjobs, Montagearbeiten, Promotionen) bewilligungsfrei belassen. Selbst eine Erwerbstätigkeit von wenigen Stunden oder einem einzigen Tag unterliegt grundsätzlich der vorgängigen Bewilligungspflicht (vgl. auch Art. 1a Abs. 1 VZAE).

9 Konstitutives Erfordernis vor Arbeitsaufnahme. Bei Drittstaatsangehörigen muss die Bewilligung im Zeitpunkt des tatsächlichen Stellenantritts formell vorliegen (BGE 137 IV 297 E. 1.5.1).

Leitsatz. Das blosse Einreichen eines Bewilligungsgesuchs oder das Hängigsein des behördlichen Verfahrens berechtigt nicht zur Arbeitsaufnahme. Wer vor dem rechtskräftigen Bewilligungsentscheid zu arbeiten beginnt, arbeitet schwarz und macht sich strafbar.

C. Ausnahmen von der Bewilligungspflicht

10 Die 8-Tage-Regelung (Art. 14 Abs. 1 VZAE). Als eng begrenzte Ausnahme sieht Art. 14 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung erbringen oder im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers vorübergehend im Inland tätig sind, für Einsätze von bis zu acht Tagen pro Kalenderjahr keiner Bewilligung bedürfen.

11 Rückausnahme: Sensible Wirtschaftszweige (Art. 14 Abs. 3 VZAE). Zum Schutz vor Missbrauch gilt die Acht-Tage-Freiheit in besonders lohn- und kontrollsensiblen Branchen ausdrücklich nicht. In den folgenden Wirtschaftszweigen ist eine Bewilligung ausnahmslos ab dem ersten Tag zwingend vorgeschrieben (Art. 14 Abs. 3 VZAE):

1. Bauhaupt- und Baunebengewerbe (lit. a);
2. Gastgewerbe und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten (lit. b);
3. Überwachungs- und Sicherheitsdienst (lit. c);
4. Reisendengewerbe (lit. d);
5. Erotikgewerbe (lit. e);
6. Garten- und Landschaftsbau (lit. f).

D. Örtliche Zuständigkeit (Abs. 1 Satz 2)

12 Arbeitsortprinzip. Nach Abs. 1 Satz 2 ist die Bewilligung «bei der am vorgesehenen Arbeitsort zuständigen Behörde zu beantragen».

• Dies gilt selbst dann, wenn die ausländische Person ihren Wohnsitz in einem anderen Kanton oder im Ausland hat (z.B. Grenzgänger).
• Bei wechselnden Arbeitsorten (z.B. Bau- oder Montageunternehmen, temporäre Einsätze) ist der Kanton massgebend, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat oder in dem der Schwerpunkt der Arbeitsleistung erbracht wird (vgl. Art. 40 Abs. 1 AIG).
• Die Zuständigkeit am Arbeitsort ist zwingend, da die örtliche Arbeitsmarktbehörde die lokalen Lohn- und Arbeitsmarktbedingungen nach Art. 22 AIG und Art. 40 AIG beurteilen muss.

E. Begriff der Erwerbstätigkeit (Abs. 2 Teilsatz 1)

13 Weiter Anwendungsbereich. Als Erwerbstätigkeit gilt gemäss Abs. 2 «jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit». Der Begriff ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf den Schutzzweck der Arbeitsmarktregulierung weit auszulegen (BGE 140 II 460 E. 4.1.3; BVGer F-4314/2016 vom 6. Juni 2017, E. 4.3). Massgebend ist nicht die zivilrechtliche Vertragsnatur oder die subjektive Bezeichnung durch die Parteien, sondern die objektive wirtschaftliche Funktion: Handelt es sich um eine Leistung, die im Wirtschaftsleben typischerweise durch bezahlte Arbeitskräfte des regulären Arbeitsmarkts erbracht wird?

14 Unselbständige Erwerbstätigkeit (Art. 1a VZAE). Nach Art. 1a Abs. 1 VZAE gilt als unselbständige Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland. Es ist unerheblich:

• ob der Lohn im In- oder Ausland ausgerichtet wird;
• ob die Tätigkeit in Vollzeit, Teilzeit, stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend erfolgt;
• in welcher Rechtsform die Vereinbarung getroffen wurde. Art. 1a Abs. 2 VZAE nennt ausdrücklich auch Lernende, Praktikantinnen, Volontäre, Sportler, Au-pair-Angestellte, Künstler sowie religiöse Betreuungspersonen.

15 Selbständige Erwerbstätigkeit (Art. 2 VZAE). Als selbständige Erwerbstätigkeit gilt die Ausübung einer Aktivität im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf Einkommenserzielung ausgerichtet ist, unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt (Art. 2 Abs. 1 VZAE), einschliesslich freier Berufe wie Ärzte, Anwälte oder Treuhänder (Abs. 2).

F. Fiktion der Entgeltlichkeit und Naturalleistungen (Abs. 2 Teilsatz 2)

16 «Selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt». Der zweite Teilsatz von Abs. 2 enthält eine gesetzliche Fiktion: Bewilligungspflichtig ist jede Tätigkeit, die üblicherweise gegen Entgelt verrichtet wird, selbst wenn die Parteien im konkreten Einzelfall vereinbart haben, dass kein Lohn fliesst.

• Damit wird verhindert, dass Arbeitgeber ausländische Hilfskräfte als «unbezahlte Volontäre», «Schnuppernde» oder «Familienbesucher» deklarieren, um Bewilligungsvorschriften und Gesamtarbeitsverträge zu unterlaufen (BGE 137 IV 297 E. 1.2).
• Naturalentgelt als Lohnäquivalent: In der Praxis erfolgt die Entlohnung bei Schwarzarbeit oft nicht in bar, sondern durch Naturalleistungen wie freie Kost und Logis, Überlassung von Mobiltelefonen, Fahrzeugen oder «Taschengeld für Zigaretten und Ausgang». Die Gerichte werten solche Zuwendungen regelmässig als geldwerte Entlöhnung, die den Erwerbscharakter zusätzlich untermauert (BGer 2C_625/2012 vom 12. Juli 2012, E. 2.3; BS AppGer SB.2016.95 vom 13. Juli 2016 / 8. Mai 2018, E. 3.2.3).

G. Grenzkasuistik I: Eignungstest vs. bewilligungspflichtige Probearbeit

17 Einer der heikelsten Praxisbereiche von Art. 11 AIG ist die Grenze zwischen einem bewilligungsfreien Eignungstest (Evaluation im Bewerbungsverfahren) und einer bewilligungspflichtigen Arbeitsaufnahme (Probearbeit, Praktikum).

1. Leitentscheid: Der Küchenhilfen-Fall in Bülach (BGE 137 IV 297)

18 Sachverhalt. Der Geschäftsführer eines Restaurants in Bülach (Kanton Zürich) suchte eine Küchenhilfe. Ein asylsuchender Bewerber mit Ausweis N ohne Arbeitsberechtigung stellte sich am 17. August 2009 zum Vorstellungsgespräch vor. Der Geschäftsführer liess den Bewerber an den beiden Folgetagen (18. und 19. August 2009) über die Mittagszeit während je maximal 90 Minuten (total rund drei Stunden) probeweise und unentgeltlich in der Restaurantküche mitarbeiten, um seine Eignung für den Küchenbetrieb abzuklären. Ein Arbeitsvertrag war noch nicht abgeschlossen. Erst rund vier Wochen später, nachdem der Geschäftsführer entschieden hatte, die Stelle mit ihm zu besetzen, schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag und holten die ordentliche Bewilligung ein. Die Staatsanwaltschaft klagte den Geschäftsführer wegen vorsätzlicher Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung (Art. 117 Abs. 1 AuG) an.

19 Erwägungen und Schwellenwert des Bundesgerichts. Das Bundesgericht sprach den Geschäftsführer frei und definierte die Kriterien für den bewilligungsfreien Eignungstest (BGE 137 IV 297 E. 1.4 und 1.5):

1. Evaluationszweck im laufenden Bewerbungsverfahren: Der Einsatz diente ausschliesslich der Abklärung der persönlichen und fachlichen Eignung vor Vertragsschluss. Weder hatte der Arbeitgeber einen Anstellungsentscheid gefällt, noch hatte der Bewerber zugesagt.
2. Kurze zeitliche Dauer: Der Einsatz beschränkte sich auf zwei Mittagseinsätze à 90 Minuten (total 3 Stunden). «Schnupperhalbtage» sind in vielen Berufen üblich.
3. Kein eigenständiger betrieblicher Ertrag: Der betriebliche Nutzen für den Arbeitgeber war nachrangig; der Bewerber ersetzte keine reguläre Arbeitskraft.
4. Kein Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt: Das Bundesgericht stellte klar, dass der ausländerrechtliche Bewilligungszwang an den Stellenantritt nach Vertragsschluss anknüpft. Dem Gesuch an die Arbeitsmarktbehörde muss zwingend ein unterzeichneter Arbeitsvertrag beiliegen (Art. 22 Abs. 2 VZAE). Die blosse Teilnahme an einem Rekrutierungs- und Eignungsverfahren setzt noch keine Bewilligung voraus.

2. Abgrenzungsfall: Das «Preise-Lernen» im Lebensmittelgeschäft (BS APG SB.2020.15)

20 Sachverhalt. Eine asylsuchende Frau (Ausweis N) ohne Arbeitsbewilligung wurde am 3. August 2017 um 15.00 Uhr im Lebensmittelladen «B____ Market» in Basel kontrolliert. Sie stand hinter der Verkaufstheke und bediente eintreffende Kunden mit Getränken gegen Bezahlung. Der Ladeninhaber war von 13.00 bis 16.00 Uhr abwesend. Die Parteien hatten zuvor bereits einen Arbeitsvertrag per 1. Juni 2017 abgeschlossen; das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) hatte das Bewilligungsgesuch jedoch beanstandet, weil der vertragliche Lohn unter dem Mindestlohn lag. Vor Gericht brachte die Verteidigung vor, die Beschuldigte habe sich nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit, sondern zu reinen Lernzwecken im Laden aufgehalten, um vor dem künftigen Stellenantritt die Preise auswendig zu lernen. Das Bedienen der Kunden sei eine spontane Gefälligkeit gewesen, als der Chef kurz weg war; analog zu BGE 137 IV 297 habe ein bewilligungsfreies Schnuppern vorgelegen.

21 Würdigung des Appellationsgerichts Basel-Stadt. Das Gericht verwarf die Berufung auf BGE 137 IV 297 und verurteilte die Frau wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (BS AppGer SB.2020.15 vom 24. Februar 2021, E. 2.4):

• Vertragsschluss lag bereits vor: Anders als in BGE 137 IV 297 war die Eignung der Arbeitnehmerin nicht mehr zu evaluieren; der Arbeitsvertrag war bereits unterzeichnet und der Arbeitsbeginn (1. Juni) lag zwei Monate zurück.
• Tatsächliche Arbeitsleistung anstelle von Personal: Die Frau stand während der regulären Öffnungszeiten drei Stunden lang allein im Geschäft, hatte Zugriff auf Kasse und Ware und bediente eintreffende Kunden. Damit verrichtete sie die typische Kernarbeit einer Verkäuferin und ersetzte den abwesenden Chef.
• Schutzbehauptung: Die Behauptung, bei offener Ladentür und Verkaufsinteraktion lediglich «Preise auswendig zu lernen», wurde als reine Schutzbehauptung gewertet.

H. Grenzkasuistik II: Sittliche Pflicht und Gefälligkeit vs. Erwerbstätigkeit

22 Ausnahme: Reine Gefälligkeit und sittliche Pflicht. Leistungen, die nach objektiven Massstäben ausschliesslich aus Gefälligkeit im Rahmen privater Freundschaft oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbracht werden (z.B. gelegentliches Babysitten der Grossmutter, einmalige Hilfe beim privaten Wohnungswechsel), fallen nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (BS AppGer SB.2016.95 E. 3.2.2). Die Rechtsprechung legt an diese Ausnahmen jedoch einen extrem strengen Massstab an, sobald die Tätigkeit einen gewerblichen Kontext berührt.

1. Fallgruppe: Baustellenhilfe gegen «Taschengeld für Zigaretten» (BGer 2C_625/2012)

23 Sachverhalt und Würdigung. Ein türkischer Staatsangehöriger reiste mit einem Schengen-Touristenvisum in die Schweiz ein. Er wurde auf einer Baustelle bei Handlangerarbeiten angetroffen. Vor Gericht machte er geltend, er habe lediglich einem Bekannten seines Onkels, der die Baustelle leitete, aus familiärer Verbundenheit und Gefälligkeit ein paar Handreichungen geleistet; es sei kein Lohn vereinbart worden, er habe lediglich kleine Beträge «für Zigaretten und für den Ausgang» zugesteckt erhalten. Das Bundesgericht schützte die daraufhin verfügte Wegweisung: Die Handlangerarbeiten gingen über das hinaus, was im Rahmen einer sittlichen Pflicht erbracht werde. Da Bauarbeiten typischerweise gegen Entgelt verrichtet werden, lag eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG vor (BGer 2C_625/2012 vom 12. Juli 2012, E. 2.3).

2. Fallgruppe: Mithilfe im Geschäft des «Onkels» (BS APG SB.2016.95)

24 Sachverhalt. Ein tschechischer Aufenthalter reiste als Tourist nach Basel und wohnte bei einem Bekannten der Familie, den er als «Onkel» bezeichnete. Über mehrere Wochen fuhr er morgens mit dem Inhaber in dessen Detailhandelsgeschäft, nahm telefonische Bestellungen entgegen und kontrollierte den Warenbestand. Als Gegenleistung erhielt er freie Kost, Logis sowie ein Geschäfts-Mobiltelefon. Vor Gericht berief er sich auf moralische Verwandtenunterstützung und Gefälligkeit.

25 Würdigung. Das Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte den Mann zu 50 Tagessätzen Geldstrafe (BS AppGer SB.2016.95 vom 13. Juli 2016 / 8. Mai 2018, E. 3.2.3):

• Bei der Betreuung des Warenbestands und der Bestellungsabwicklung handelt es sich um reguläre Tätigkeiten eines Ladenangestellten.
• Der Inhaber ersparte sich durch den Einsatz des Mannes die Einstellung einer bezahlten Drittperson.
• Das Gewähren von Unterkunft, Verpflegung und Mobiltelefon stellte eine Entlöhnung in Form von Naturalleistungen dar.

3. Fallgruppe: Chauffeur- und Kurierdienste im Firmenfahrzeug (BS APG SB.2016.116)

26 Sachverhalt. Ein serbischer Staatsangehöriger hielt sich als Tourist in der Schweiz auf. Anlässlich einer Baustellenkontrolle wurde er am Steuer eines Firmen-Audis einer Basler Bauunternehmung angetroffen, auf dem Beifahrersitz ein Firmenmitarbeiter. Er hatte den Mitarbeiter zuvor im Baumarkt (Obi) chauffiert, um Baumaterial (Leisten bzw. Schrauben) einzukaufen. Der Fahrer machte geltend, er habe den Mitarbeiter rein freundschaftlich chauffiert («als Mensch geholfen»), weil dieser neu in Basel sei und sich im Verkehr nicht zurechtgefunden habe.

27 Würdigung. Das Gericht sprach den Fahrer schuldig (BS AppGer SB.2016.116 vom 13. April 2018, E. 4.2): Die logistische Transportleistung erfolgte mit einem auf die Baufirma immatrikulierten Geschäftsfahrzeug und diente direkt der Beschaffung von Baumaterial für ein gewerbliches Bauvorhaben. Die Chauffeurleistung entsprach dem Berufsbild eines bezahlten Materialkuriers (dessen Stundenlohn im Betrieb Fr. 25.– betrug). Ein Freundschaftsdienst schied aus.

I. Sonderkonstellationen: Organstellung und Prostitution

28 Organstellung juristischer Personen (AG OG SST.2026.40).

• Übt ein Ausländer in der Schweiz eine Organfunktion (Mitglied des Verwaltungsrats, Geschäftsführer einer AG oder GmbH) aus, gilt dies ausländerrechtlich als Erwerbstätigkeit, sobald die Tätigkeit über die blosse Wahrnehmung von Aktionärsrechten hinausgeht und operative Führungs- oder Vertretungsaufgaben umfasst.
• Umgekehrt haftet das Organ (z.B. der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat) strafrechtlich als Arbeitgeber nach Art. 117 AIG, wenn die Gesellschaft ausländische Mitarbeiter ohne Bewilligung beschäftigt (AG OGer SST.2026.40 vom 1. September 2026, E. 2).

29 Erotikgewerbe und Prostitution (BGE 128 IV 170; BGE 140 II 460).

• Die Ausübung der Prostitution gilt nach ständiger Rechtsprechung als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG (BGE 140 II 460 E. 4.1.3).
• Wer ein Bordell, einen Salon oder eine Kontaktbar betreibt, die Räumlichkeiten zur Verfügung stellt und Abgaben von den Sexarbeiterinnen verlangt, gilt strafrechtlich als Arbeitgeber («Beschäftigender») im Sinne von Art. 117 AIG, selbst wenn zivilrechtlich kein Arbeitsvertrag vorliegt und den Frauen keine Weisungen bezüglich Arbeitszeit oder Kundenwahl erteilt werden (BGE 128 IV 170 E. 4.1).

J. Gesuchspflicht des Arbeitgebers (Abs. 3)

30 Arbeitgeber als Gesuchsteller. Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit weist Abs. 3 die Gesuchspflicht zwingend dem Arbeitgeber zu. Der ausländische Arbeitnehmer ist formell nicht legitimiert, für eine Anstellung selbst das Gesuch nach Art. 11 Abs. 1 AIG einzureichen.

• Dies korrespondiert mit der Konzeption des Schweizer Arbeitsmarktzugangs: Nur der Arbeitgeber kann nachweisen, dass die Stelle ausgeschrieben wurde, keine inländischen Bewerber vorhanden sind (Art. 21 AIG) und ortsübliche Löhne bezahlt werden (Art. 22 AIG).
• Zivilrechtliche Vorvertragsbindung: Mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrags trifft den Arbeitgeber die vertragliche Nebenpflicht, das Bewilligungsverfahren unverzüglich und sorgfältig einzuleiten. Unterlässt er dies pflichtwidrig, kann er sich gegenüber dem Stellenbewerber schadensersatzpflichtig machen (BGE 137 IV 297 E. 1.5.1).

K. Rechtsfolgen bei Missachtung der Bewilligungspflicht

31 Strafbarkeit des Arbeitnehmers (Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG). Wer als ausländische Person vorsätzlich eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Bei Fahrlässigkeit beträgt die Sanktion Busse bis zu Fr. 20'000.– (Art. 115 Abs. 3 AIG).

32 Erlöschen des bewilligungsfreien Touristenaufenthalts (BGE 131 IV 174). Nach Art. 10 Abs. 1 AIG ist der visumfreie Kurzaufenthalt bis zu 90 Tagen an die Bedingung geknüpft, dass keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird.

Leitsatz. Sobald eine ausländische Person im Inland eine Erwerbstätigkeit aufnimmt, verliert sie das Recht auf bewilligungsfreien Touristenaufenthalt eo ipso. Ihr Aufenthalt wird ab diesem Moment vollumfänglich rechtswidrig.

Das Bundesgericht und die kantonale Praxis bejahen in ständiger Judikatur echte Idealkonkurrenz zwischen der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG) und dem rechtswidrigen Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) (BGE 131 IV 174 E. 4.4; BS AppGer SB.2016.95 E. 3.4).

33 Strafbarkeit des Arbeitgebers (Art. 117 AIG). Der Arbeitgeber, der vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 117 Abs. 1 AIG); in schweren Fällen droht Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren (Abs. 2). Bei Fahrlässigkeit droht Busse bis zu Fr. 20'000.– (Abs. 3).

34 Administrativmassnahmen (Art. 64 und 67 AIG). Unbewilligte Erwerbstätigkeit führt regelmässig zur formellen Wegweisung (Art. 64 AIG) sowie zur Verhängung eines mehrjährigen Einreiseverbots für die Schweiz und den gesamten Schengen-Raum nach Art. 67 Abs. 1 lit. a oder Abs. 2 lit. a AIG (BVGer F-5359/2016 vom 18. Juni 2018, E. 4.1; BVGer C-5556/2014 vom 28. Mai 2015, E. 4.1).

Vergleichstabellen und Grenzkasuistik

Tabelle 1: Eignungstest (bewilligungsfrei) vs. Erwerbstätigkeit (bewilligungspflichtig)

Tabelle 2: Schwellenwert-Gegenüberstellung: Gefälligkeit vs. Erwerbstätigkeit

Kantonale Praxisfragen

1. Strafprozessuale Ermittlungskompetenz kantonaler Migrationsämter

35 Konfliktpunkt. Bei Kontrollen von Schwarzarbeit durch Arbeitsmarktinspektoren (nach dem Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit, BGSA) stossen die Behörden regelmässig auf den Verdacht der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Da dieser Tatbestand nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG ein Vergehen (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) darstellt, stellt sich die verfahrensrechtliche Grundfrage: Darf das kantonale Migrationsamt (Verwaltungsbehörde) die beschuldigte Person im strafprozessualen Ermittlungsverfahren formell als Beschuldigte einvernehmen (Art. 157 StPO), oder steht dieses Recht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung ausschliesslich der Polizei und der Staatsanwaltschaft zu (Art. 14 und 15 StPO)?

36 Die Basler Nagelstudio-Entscheide (BGer 6B_1295/2022 und 6B_828/2024).

• Im ersten Rechtsgang hob das Bundesgericht die Verurteilung einer Kosmetikerin auf, weil das Migrationsamt Basel-Stadt das Ermittlungsverfahren geführt und die Beschuldigte einvernommen hatte, ohne dass eine gültige Zuweisung durch die Staatsanwaltschaft in den Akten belegt war (BGer 6B_1295/2022 vom 29. Januar 2024, E. 1.6).
• Im zweiten Rechtsgang reichte die Staatsanwaltschaft ihre generelle Dienstanweisung («Ständige Weisung an die Kantonspolizei und die Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis») nach. Das Bundesgericht bestätigte daraufhin die Verurteilung: Kantone dürfen Verwaltungsbehörden funktionell mit polizeilichen Ermittlungsaufgaben bei Vergehen betrauen, sofern dies im kantonalen Einführungsgesetz zur StPO vorgesehen ist und die Behörde unter der Weisungsgewalt der Staatsanwaltschaft steht (BGer 6B_828/2024 vom 13. August 2026, E. 2.5).
• Praxisfolge: In Kantonen, in denen eine solche gesetzliche Ermächtigung oder eine generelle Weisung der Staatsanwaltschaft fehlt, sind Einvernahmen durch Migrationsämter in Vergehenssachen nach Art. 141 StPO absolut unverwertbar.

2. Verdeckte Fahndung und Scheingeschäfte bei Schwarzarbeitskontrollen

37 Konfliktpunkt. Dürfen Inspektoren oder Polizisten in Zivilkleidung Lokale (z.B. Coiffeursalons, Gastronomiebetriebe, Erotikbetriebe) betreten und als angebliche Kunden auftreten, um Schwarzarbeit aufzudecken, ohne einen richterlichen Durchsuchungsbefehl oder eine Genehmigung für verdeckte Ermittlungen (Art. 285a ff. StPO) einzuholen?

38 Zulässigkeit der präventiven Kontrolle (BGer 6B_828/2024).

• Das Bundesgericht stellte klar, dass Kontrollen im Rahmen des Bundesgesetzes gegen die Schwarzarbeit (BGSA) keine strafprozessualen Zwangsmassnahmen darstellen. Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BGSA dürfen Kontrollorgane Arbeitsorte während der Arbeitszeit ohne Hausdurchsuchungsbefehl betreten (BGer 6B_828/2024 E. 3.4).
• Treten Polizeibeamte in Zivil auf und erkundigen sich nach einer Dienstleistung, liegt eine präventive verdeckte Fahndung nach kantonalem Polizeirecht vor. Dies ist zulässig, solange die Ermittler passiv bleiben.
• Grenze zur unzulässigen Tatprovokation (Art. 6 Ziff. 1 EMRK): Die Kontrolleure dürfen keine Dienstleistung erzwingen («Agent Provocateur»). Weisen die anwesenden Personen das Anliegen ab oder erklären, nicht bedienen zu können, dürfen die Ermittler nicht insistieren oder Druck ausüben (BGer 6B_828/2024 E. 4.2).

Praxishinweise

Für Arbeitgeber

1. Niemals vor Bewilligungserteilung arbeiten lassen. Warten Sie zwingend den formellen schriftlichen Bewilligungsentscheid der Migrationsbehörde ab (BGE 137 IV 297 E. 1.5.1). Das blosse Einreichen des Gesuchs oder die Zusicherung des Stellenantritts im Arbeitsvertrag berechtigt den Bewerber nicht zum Arbeitsantritt. Auch ein Zuwarten der Behörde rechtfertigt keine vorzeitige Beschäftigung.
2. Eignungstests strikt begrenzen. Wenn Sie einen Bewerber ohne Bewilligung testen wollen, schliessen Sie vorab keinen Arbeitsvertrag ab (BGE 137 IV 297 E. 1.4). Beschränken Sie den Test auf wenige Stunden (maximal einen Halbtag), lassen Sie den Bewerber niemals allein im Betrieb arbeiten und schöpfen Sie aus seinem Einsatz keinen eigenen wirtschaftlichen Verkaufsertrag.
3. Sorgfaltspflicht nach Art. 91 AIG strikt einhalten. Kontrollieren Sie vor dem Stellenantritt physisch die Originale der Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen. Ein Verlass auf mündliche Angaben oder Kopien befreit Sie im Strafverfahren nach Art. 117 AIG nicht vom Vorwurf der Fahrlässigkeit.
4. Organverantwortung beachten. Als Geschäftsführer oder Verwaltungsratsmitglied einer juristischen Person haften Sie für rechtswidrige Beschäftigungen im Betrieb persönlich strafrechtlich (AG OGer SST.2026.40 E. 2).

Für Arbeitnehmer und Stellenbewerber

1. Kein Handanlegen vor der Bewilligung. Beginnen Sie die Arbeit erst, wenn Ihnen die kantonale Bewilligung vorliegt. Behauptungen wie «ich habe nur ausgeholfen» oder «ich wollte nur die Preise lernen» schützen im Strafverfahren nicht vor einer Verurteilung (BS AppGer SB.2020.15 E. 2.4).
2. Gefahr des sofortigen Verlusts des Aufenthaltsrechts. Wer als Tourist oder Besucher visumfrei in die Schweiz einreist (Art. 10 Abs. 1 AIG) und ohne Bewilligung arbeitet, verliert das Recht auf legalen Aufenthalt mit der ersten Arbeitsminute (BGE 131 IV 174 E. 4.4). Dies führt regelmässig zu einer doppelten Verurteilung (Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidriger Aufenthalt) sowie zu einem mehrjährigen Schengen-weiten Einreiseverbot (Art. 67 AIG).
3. Vorsicht bei Verwandten- und Freundschaftsdiensten. Sobald Sie in einem Geschäft, auf einer Baustelle oder in einem Gastronomiebetrieb mitarbeiten und Kost, Logis oder Taschengeld erhalten, stufen Gerichte dies als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit ein (BGer 2C_625/2012 E. 2.3; BS AppGer SB.2016.95 E. 3.2).

Für Behörden und Strafverfolgungsorgane

1. Ermittlungszuständigkeit vor Befragungen klären. Stellen Sie vor der Einvernahme von Beschuldigten bei Vergehen nach Art. 115 AIG sicher, dass die einvernehmende Verwaltungsbehörde über eine formelle kantonale Ermittlungsbefugnis und eine staatsanwaltschaftliche Delegation verfügt (BGer 6B_1295/2022 E. 1.6; 6B_828/2024 E. 2.5). Fehlt diese Zuweisung, ist die Einvernahme absolut unverwertbar.
2. Sachverhalt vor Ort fotografisch und protokolliert dokumentieren. Halten Sie die genaue Arbeitshaltung, Arbeitskleidung, das Bedienen von Kunden, Registrierkassen, Lieferscheine und Abrechnungslisten unmittelbar bei der Kontrolle fest (BS AppGer SB.2020.15 E. 2.4.2).
3. Keine unzulässige Provokation bei Kontrollen. Vermeiden Sie bei getarnten Testbesuchen jedes Drängen auf Dienstleistungen, wenn das Personal zögert oder Abwesenheiten geltend macht, um den Einwand der unzulässigen Tatprovokation nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszuschliessen (BGer 6B_828/2024 E. 4.2).