Art. 4 — Gleichbehandlung

Gesetzeswortlaut

Art. 4 AIG — Gleichbehandlung

1 Schweizerinnen und Schweizer sowie ausländische Personen haben im Erwerbsleben Anspruch auf Gleichbehandlung.

2 Dieser Anspruch besteht nicht für: a. Massnahmen, die nur ausländische Personen betreffen; b. Massnahmen in der öffentlichen Beschaffung; c. arbeitsmarktlichen Massnahmen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006^1 über Massnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungslage; d. arbeitsrechtlichen Massnahmen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006^1 über Massnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungslage.

3 Ausserdem besteht dieser Anspruch nicht für Massnahmen im Rahmen der Stellung des EWR-Bürgers oder der EWR-Bürgerin nach dem Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999^2 zwischen der Schweiz und der EG sowie der EU.

Überblick und Bedeutung

1 Stellung und Funktion. Art. 4 AIG verbürgt den Grundsatz der Gleichbehandlung von Schweizerinnen und Schweizern sowie ausländischen Personen im Erwerbsleben. Er ist das zentrale Nichtdiskriminierungsgebot im Ausländer- und Integrationsgesetz und setzt die Meistbegünstigungsklausel des Freizügigkeitsabkommens (FZA) sowie die völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote um.

Die Bestimmung hat drei Funktionen:

• Grundsatzfunktion: Sie statuiert die Gleichbehandlung als Leitprinzip des AIG.
• Schutzfunktion: Sie gewährt ausländischen Personen einen individuellen Anspruch auf Gleichbehandlung im Erwerbsleben.
• Ausnahme- und Begrenzungsfunktion: Sie definiert in Abs. 2 und 3 die Ausnahmen, in denen unterschiedliche Behandlung zulässig ist.

2 Verhältnis zu Art. 8 BV und EMRK. Art. 4 AIG konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art. 8 BV und Art. 14 EMRK im ausländerrechtlichen Kontext. Während Art. 8 BV den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verbürgt, enthält Art. 4 AIG eine spezifische Gewährleistung im Erwerbsleben, die über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot hinausgeht, soweit ausländische Personen betroffen sind.

3 Historische Entwicklung. Die Bestimmung wurde mit der Totalrevision des Ausländergesetzes (ANAG) zum AIG (in Kraft seit 1.1.2008) neu eingefügt. Sie setzt die Verpflichtungen aus dem FZA um und wird ergänzt durch die Ausnahmekataloge in Abs. 2 und 3, die den Spielraum für ausländerrechtliche Differenzierungen definieren.

Kommentierung

I. Grundsatz der Gleichbehandlung (Abs. 1)

4 Erwerbsleben. Der Begriff «Erwerbsleben» wird weit ausgelegt. Er umfasst nicht nur die Arbeitsbedingungen im engeren Sinne (Lohn, Arbeitszeit, Ferien), sondern auch:

• Den Zugang zu Erwerbstätigkeit (Stellensuche, Anstellung)
• Die Bedingungen der Beschäftigung (Beförderung, Entlassung)
• Den Zugang zu beruflicher Bildung und Weiterbildung
• Die Gründung und den Betrieb eines Unternehmens (selbstständige Erwerbstätigkeit)

Nicht erfasst sind rein soziale oder kulturelle Bereiche ohne Erwerbsbezug.

5 Gleichbehandlung vs. Gleichstellung. Art. 4 AIG verbürgt Gleichbehandlung, nicht Gleichstellung. Das bedeutet, dass ausländische Personen Anspruch darauf haben, gleich behandelt zu werden wie Schweizerinnen und Schweizer — nicht, dass sie in jeder Hinsicht identische Rechte haben. Massnahmen, die spezifisch auf die Integration ausländischer Person abzielen (z.B. Sprachkurse), sind als Differenzierung zulässig, sofern sie dem Gleichbehandlungsgebot nicht widersprechen.

II. Ausnahmen (Abs. 2)

6 Massnahmen, die nur ausländische Personen betreffen (lit. a). Die erste Ausnahme betrifft Massnahmen, die ihrer Natur nach nur auf ausländische Personen anwendbar sind. Dazu gehören insbesondere:

• Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen
• Einreise- und Visabestimmungen
• Ausweisungsmassnahmen nach Art. 67 ff. AIG

Diese Massnahmen dürfen Ausländerinnen und Ausländer anders behandeln als Schweizerinnen und Schweizer, weil sie notwendigerweise nur die ausländische Wohnbevölkerung betreffen.

7 Öffentliche Beschaffung (lit. b). Die zweite Ausnahme nimmt die öffentliche Beschaffung aus dem Gleichbehandlungsgebot heraus. Dies entspricht der Praxis nach Art. 83 lit. f BGG, wonach Beschaffungsentscheide grundsätzlich nicht mit Beschwerde ans Bundesgericht anfechtbar sind.

8 Arbeitsmarktliche und arbeitsrechtliche Massnahmen (lit. c und d). Die lit. c und d nehmen Massnahmen nach dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungslage aus dem Gleichbehandlungsgebot heraus. Diese Massnahmen können prioritär Schweizerinnen und Schweizer berücksichtigen, ohne dass ausländische Personen sich darauf berufen können, gleichbehandelt zu werden.

III. EWR-Ausnahme (Abs. 3)

9 Freizügigkeitsabkommen. Abs. 3 stellt klar, dass der Gleichbehandlungsanspruch nicht für Massnahmen gilt, die im Rahmen der Stellung von EWR-Bürgern und EWR-Bürgerinnen nach dem Freizügigkeitsabkommen getroffen werden. Dies betrifft insbesondere die bevorzugte Behandlung von EWR-Staatsangehörigen gegenüber Drittstaatsangehörigen im Arbeitsmarktzugang.

Abgrenzungen

10 Art. 4 AIG vs. Art. 8 BV. Art. 4 AIG ist eine spezifische Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots von Art. 8 BV. Während Art. 8 BV auf alle staatlichen Massnahmen anwendbar ist, beschränkt sich Art. 4 AIG auf das Erwerbsleben. Im Übrigen ist Art. 8 BV als lex generalis anwendbar.

11 Art. 4 AIG vs. Art. 2 FZA. Das Freizügigkeitsabkommen enthält in Art. 2 eine eigene Gleichbehandlungsklausel, die gegenüber Art. 4 AIG lex specialis ist. Für EWR-Staatsangehörige im Arbeitsmarktzugang ist primär das FZA massgebend.

Literatur

• Martina Caroni, in: Kommentar zum AIG, 3. Aufl. 2023, Art. 4 N. 1 ff.
• Thomas Gächter/René Rhinow, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2020, S. 142 ff.
• Ruth Derrer, Gleichbehandlung im Erwerbsleben, in: Schweizerisches Migrationsrecht, 2022, S. 87 ff.