Art. 2 ZGB — Treu und Glauben; Rechtsmissbrauch

Gesetzeswortlaut

Art. 2

1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.

2 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 2 ZGB ist die wichtigste Generalnorm des Schweizer Privatrechts. Die Bestimmung durchzieht die gesamte Rechtsordnung — vom Zivilrecht über das öffentliche Recht bis zum Prozess- und Vollstreckungsrecht — und gehört zum schweizerischen Ordre public (BGE 143 III 666 E. 4.2; BGer 6B_1039/2019 vom 16. Juni 2020, E. 2.3.2). Absatz 1 verpflichtet jedermann, in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Absatz 2 verwehrt dem offenbaren Rechtsmissbrauch den Rechtsschutz. Beide Absätze stehen in engem Zusammenhang: Absatz 1 formuliert das positive Gebot, Absatz 2 die negative Grenze. Art. 2 Abs. 2 ZGB dient dabei als korrigierender «Notbehelf» für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde (BGer 6B_1039/2019 vom 16. Juni 2020, E. 2.3.2).

2 Gesetzgebungsgeschichte. Art. 2 ZGB geht auf den Einleitungstitel des ZGB von 1907 zurück. Die Formulierung wurde durch Eugen Huber massgeblich geprägt und orientiert sich am Gedanken der guten Sitten und der Billigkeit. Der Wortlaut ist seit Inkrafttreten am 1. Januar 1912 unverändert geblieben. Die Bestimmung hat ihre Kraft nicht aus gesetzgeberischer Konkretisierung, sondern aus der richterlichen Fortbildung durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts gewonnen.

3 Verhältnis zu anderen Normen. Art. 2 ZGB steht in einem Spannungsverhältnis wie auch in einem Ergänzungsverhältnis zu Art. 1 ZGB (Anwendung des Gesetzes), Art. 3 ZGB (Guter Glaube), Art. 4 ZGB (Richterliches Ermessen) und Art. 28 ff. ZGB (Persönlichkeitsschutz). Im öffentlichen Recht hat Art. 5 BV (Rechtsstaatlichkeitsgebot) eine vergleichbare Funktion. Im Obligationenrecht sind namentlich Art. 328 OR (Fürsorgepflicht des Arbeitgebers) und Art. 336 OR (missbräuchliche Kündigung) Konkretisierungen des Treu-und-Glauben-Gedankens. Im Mietrecht konkretisiert Art. 271 Abs. 1 OR den Grundsatz, wonach die Kündigung anfechtbar ist, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (BGer 4C.372/2006 vom 27. Februar 2007, E. 3.3).

Absatz 1: Treu und Glauben

4 Allgemeines. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist ein universeller Rechtsgrundsatz, der in der gesamten Rechtsordnung gilt. Er verpflichtet die Rechtsunterworfenen zu loyalem, ehrlichem und rücksichtsvollem Verhalten. Die Bestimmung ist keine blosse Moralvorschrift, sondern eine unmittelbar anwendbare Rechtsnorm, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat. Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst — eine zentrale Konkretisierung im Mietrecht (BGer 4C.372/2006 vom 27. Februar 2007, E. 3.3).

5 Treu und Glauben als Auslegungsprinzip. Treu und Glauben dienen als Massstab für die Vertragsauslegung (vgl. Art. 18 OR), die Ausübung gestaltungsrechtlicher Befugnisse und die Bestimmung von Nebenpflichten aus Vertragsverhältnissen. Die Parteien haben sich so zu verhalten, wie es von einem redlichen und gewissenhaften Menschen in denselben Umständen erwartet werden kann. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, weshalb die Gegenpartei nach Treu und Glauben zur Duldung verpflichtet sein sollte (BGer 4C.47/2002 vom 9. Juli 2002, E. 4).

6 Vertrauensschutz. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben leitet sich der Vertrauensschutz ab: Wer durch sein Verhalten bei der anderen Partei ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, muss dieses Vertrauen achten und darf sich nicht im Widerspruch dazu stellen. Dieser Vertrauensgedanke ist namentlich im Verwaltungsrecht von zentraler Bedeutung (Vertrauensschutz bei Zusicherungen der Behörde). Auch im Privatrecht entfaltet der Vertrauensschutz seine Wirkung: Wenn sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzt, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht wird (BGer 4C.421/1999 vom 17. Februar 2000).

Absatz 2: Rechtsmissbrauch

7 Allgemeines. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt vor, wenn die Ausübung eines an sich bestehenden Rechts offensichtlich nicht mehr durch den Zweck gerechtfertigt ist, den das Recht schützen will, sondern durch andere, fremde Zwecke motiviert ist, die mit der Rechtsordnung nicht in Einklang stehen (BGE 140 III 481 E. 2). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (BGer 4C.98/2006 vom 3. Juli 2006, E. 3). Die Geltung des Rechtsmissbrauchsverbots erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Vollstreckungsrechts (BGer 6B_1039/2019 vom 16. Juni 2020, E. 2.3.2).

8 Offenbarkeit. Das Merkmal der Offenbarkeit setzt voraus, dass der Missbrauch für jeden vernünftigen Menschen ohne weiteres erkennbar ist. Dies bedeutet nicht, dass der Missbrauch evident sein muss im Sinne einer absoluten Offensichtlichkeit; vielmehr genügt es, wenn bei objektiver Betrachtungsweise zweifelsfrei feststeht, dass die Rechtsausübung nicht mehr durch den Schutzzweck der Norm gedeckt ist.

Annotation Die Offenbarkeitsanforderung wurde vom Bundesgericht in BGE 115 III 18 E. 1 im Betreibungsrecht dahingehend präzisiert, dass die Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nur in Ausnahmefällen bejaht werden kann — nämlich wenn es offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die nicht das geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben, um den Betriebenen zu bedrängen. Im Betreibungsrecht ist Rechtsmissbrauch zudem nur in dem Umfang zu berücksichtigen, als sich die Schuld nicht rechtmässig begründen lässt (BGE 113 III 2 E. 2).

9 Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs. Die Rechtsprechung hat folgende Fallgruppen entwickelt:

a) Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium)

10 Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Ein Rechtsmissbrauch durch widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzt, sofern das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht wird (BGE 133 III 61 E. 4.1; BGer 4C.421/1999 vom 17. Februar 2000; BGer 6B_1039/2019 vom 16. Juni 2020, E. 2.3.2). Es gibt jedoch keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln — das widersprüchliche Verhalten ist nur dann missbräuchlich, wenn schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei enttäuscht wird. Das Bundesgericht hält die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrages für unstatthaft, wenn sie — etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens — gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt (BGE 138 III 123 E. 2.4.2). Im Nachbarrecht kann ein blosses Zuwarten ohne das Vorliegen besonderer vertrauensbildender Umstände keinen Rechtsmissbrauch darstellen; das Verbot des venire contra factum proprium verlangt mehr als blosse Passivität (BGer 5A_719/2022 vom 3. November 2022, E. 4.3.3).

b) Krasses Missverhältnis der Interessen

11 Allgemein kann Rechtsmissbrauch nach Art. 2 ZGB bei krassem Missverhältnis der Interessen vorliegen, namentlich wenn bereits die auszulegende gesetzliche Norm auf eine gewisse Interessenproportionalität abzielt (BGE 132 III 115 E. 2.4 mit Verweis auf MERZ, Berner Kommentar, N. 371 zu Art. 2 ZGB). So verhält es sich bei Art. 336 OR, geht es doch bei der rechtsmissbräuchlichen Kündigung des Einzelarbeitsvertrages um eine gesetzliche Beschränkung der Vertragsfreiheit, um das Interesse der Gegenpartei an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zu wahren. Die Ausübung des an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung wird eingeschränkt, wenn diese zu einem sozial stossenden Missverhältnis der Interessen führen würde (vgl. BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 302 zu Art. 2 ZGB).

12 Im Arbeitsrecht konkretisiert Art. 336 OR das Rechtsmissbrauchsverbot: Die Aufzählung in Art. 336 OR ist nicht abschliessend, sondern konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 125 III 70 E. 2). Wer einem Arbeitnehmer nach 44 klaglosen Dienstjahren, wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialverträglicheren Lösung gesucht zu haben, kündigt, verletzt seine Fürsorgepflicht und handelt missbräuchlich (BGE 132 III 115 E. 2.4). Auch Mobbing an sich begründet den Missbrauch des Kündigungsrechts nicht ohne weiteres; denkbar ist jedoch, dass eine Kündigung missbräuchlich sein kann, wenn sie wegen einer Leistungseinbusse ausgesprochen wird, die sich als Folge des Mobbing erweist — die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (BGE 125 III 70 E. 2 mit Verweis auf MERZ, Berner Kommentar, N. 540 ff. zu Art. 2 ZGB).

13 Eine Änderungskündigung ist nicht bereits als solche missbräuchlich, kann es jedoch nach den Umständen des Einzelfalls sein (BGE 123 III 246 E. 3). Missbrauch kann vorliegen, wenn eine unbillige Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden soll, für die weder marktbedingte noch betriebliche Gründe bestehen, und die Kündigung als Druckmittel verwendet wird, um die Arbeitnehmerin zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen.

c) Zweckwidrige Rechtsausübung

14 Rechtsmissbrauch liegt weiter vor, wenn ein Recht zu einem Zweck ausgeübt wird, der nicht dem Schutzzweck der Norm entspricht. Dies gilt namentlich für Betreibungen, die nicht der Durchsetzung berechtigter Forderungen dienen, sondern der Schikane oder dem Druck auf den Schuldner (BGE 115 III 18 E. 1; BGE 140 III 481 E. 2). Ebenso kann eine aus blosser persönlicher Annehmlichkeit ausgesprochene Kündigung missbräuchlich sein (BGE 131 III 535 E. 4.2).

15 Im Mietrecht ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 Abs. 1 OR). Vertragsklauseln, welche die Berücksichtigung der Hypothekarzinssatzänderung bei der Festsetzung und Anpassung des Mietzinses ausschliessen, können gegen Treu und Glauben verstossen und damit rechtsmissbräuchlich sein (BGE 133 III 61 E. 4.1).

d) Schädigungsabsicht

16 Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Schädigungsabsicht, ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann ausgeschlossen, wenn die Einkommensreduktion nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.4 — Änderung der Rechtsprechung). Der Bundesgericht sprach damit das Gebot von Treu und Glauben im Familienrecht an: Wer sein Einkommen böswillig vermindert, kann daraus keine Rechte herleiten. Auch der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB): Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wo die gesuchstellende Person gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf ein Einkommen verzichtet oder sich gewisser Vermögenswerte entäussert hat, nur um auf Staatskosten prozessieren zu können (BGE 143 III 233 E. 3.4; BGE 126 I 165 E. 3b).

e) Rechtsmissbrauch im Betreibungsrecht

17 Im Betreibungsrecht gelten strenge Massstäbe: Auf Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs kann nur in Ausnahmefällen erkannt werden, nämlich wenn es offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die nicht das geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben, um den Betriebenen zu bedrängen (BGE 115 III 18 E. 1). In einem Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG kann unter Berufung auf Art. 2 ZGB jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich die Schuld als solche rechtmässig begründen lässt (BGE 113 III 2 E. 2). Der Grundsatz von Treu und Glauben ist auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten; eine Partei, welche die sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Regeln verletzt, verdient keinen Schutz (BGE 113 III 2 E. 2).

f) Rechtsmissbrauch im Familienrecht

18 Im Familienrecht ist Art. 2 Abs. 2 ZGB vielfach angerufen worden. Nach Art. 125 Abs. 3 ZGB kann der Unterhaltsbeitrag ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden, wenn er offensichtlich unbillig wäre — diese Kann-Vorschrift steht vor dem Hintergrund des Verbots offenbaren Rechtsmissbrauchs (BGer 5P.142/2003 vom 9. Juli 2003, E. 2.1). Im Scheidungsverfahren kann ein längeres Zuwarten mit der Scheidungsklage nicht ohne weiteres als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden; erforderlich ist ein offenbarer Rechtsmissbrauch, der mehr verlangt als blosse Verzögerung (BGer 5C.242/2001 vom 11. Dezember 2001, E. 4).

g) Rechtsmissbrauch im Ferienrecht

19 Das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) findet auch im Arbeitsrecht Anwendung: Eine Abgeltung des Ferienlohnanspruchs mit dem laufenden Lohn kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie den Arbeitnehmer um seine gesetzlich geschützten Ferienansprüche bringt (BGE 129 III 493 E. 3). Das Bundesgericht liess offen, ob an der ausnahmsweisen Möglichkeit einer Abgeltung des Ferienlohnanspruchs mit dem laufenden Lohn grundsätzlich festzuhalten ist.

h) Rechtsmissbrauch bei Akkreditiv und Bereicherung

20 Auch im Bereich des Bereicherungsrechts und des Akkreditivs ist Art. 2 ZGB von Bedeutung: Die von einer Bank gegen Vorweisung eines unechten Dokuments getätigte Zahlung ist eine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR. Soweit die im Akkreditiv vorgesehene Bedingung erfüllt war, war die Bank nach Art. 468 Abs. 1 OR zur Zahlung verpflichtet. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs kann im Einzelfall auch im Akkreditivrecht durchgreifen (BGE 131 III 222).

Weitere Bemerkungen

21 Anwendbarkeit im gesamten Recht. Das Rechtsmissbrauchsverbot gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz in der ganzen Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Vollstreckungsrechts (BGer 6B_1039/2019 vom 16. Juni 2020, E. 2.3.2). Es ist von jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden. Im Prozessrecht kann sich die Berufung auf Formmängel eines Vertrages als rechtsmissbräuchlich erweisen, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 138 III 123 E. 2.4.2). Im Steuerrecht kann der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit verwirkt werden, wenn er unverzüglich nicht vorgebracht wird — ein Anwendungsfall von Art. 2 ZGB (BGE 143 V 66 E. 4.3). Im Asylrecht steht der Ausschluss von Asylbewerbern mit Nichteintretensentscheid von der minimalen Nothilfe wegen Missachtung ihrer Mitwirkungspflichten beim Vollzug der Wegweisung unter dem Vorbehalt von Art. 2 ZGB (BGE 131 I 166).

22 Verhältnis Absatz 1 und Absatz 2. Absatz 1 und Absatz 2 stehen nicht in einem Stufenverhältnis, sondern ergänzen sich. Absatz 1 ist die positiv-rechtliche Formulierung des Treu-und-Glauben-Gebots; Absatz 2 bildet die negative Kehrseite, die der Rechtsausübung dort eine Grenze setzt, wo sie den offenbaren Missbrauch darstellt. In der Praxis werden beide Absätze häufig gemeinsam angerufen. So konkretisiert Art. 336 OR das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus (BGE 125 III 70 E. 2).

23 Beweislast. Wer sich auf Rechtsmissbrauch beruft, hat die entsprechenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen. Das Bundesgericht wendet Art. 2 ZGB jedoch von Amtes wegen an, wenn die relevanten Tatsachen feststehen. Die Offenbarkeitsanforderung führt dazu, dass der Nachweis des Rechtsmissbrauchs nicht leicht zu erbringen ist. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Fallumstände belegen weder je für sich noch gesamtheitlich betrachtet einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, der eine Verweigerung des Rechtsschutzes rechtfertigen würde (BGer 5A_623/2007 vom 4. Februar 2008, E. 5.6).

Rechtsprechung

Ausführliche Rechtsprechungsübersicht: Rechtsprechung zu Art. 2 ZGB

Literatur (Spezialliteratur)

MERZ, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N. 1 ff.

BAUMANN, Zürcher Kommentar, Art. 2 ZGB N. 1 ff.

HONSELL, Heinrich, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I/1: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl. 2003, N. 43 ff. zu Art. 2 ZGB

DESCHENAUX, Henri, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967

PIOTET, Denis, L’interdiction de l’abus de droit en droit suisse, ZSR 100/1981 II 331 ff.

Zuletzt aktualisiert: 2026-05-15 | Bearbeiten | Anregung einreichen